Supremo Explicado: Resumo do voto do Min. Flávio Dino na Ação Penal 2668

Na jornada de nossa série “Supremo Explicado”, percorremos dois caminhos argumentativos centrais. Primeiro, exploramos o contraponto técnico do voto divergente do Ministro Luiz Fux, focado em uma interpretação restritiva da lei penal. Em seguida, dissecamos a arquitetura do voto condutor do relator, Ministro Alexandre de Moraes, que construiu a cronologia dos fatos e a tese da organização criminosa que levaram à condenação.

Agora, avançamos para uma terceira via, igualmente decisiva: o voto do Ministro Flávio Dino. Se o leitor se pergunta por que analisar outro voto que acompanhou a maioria, a resposta está em sua singularidade. A manifestação do Ministro Dino não é uma mera adesão; é um voto-reforço que solidifica a condenação com seus próprios pilares, trazendo novas camadas de fundamentação histórica, constitucional e dogmática.

Com um tom professoral e didático, o Ministro Dino ancora sua decisão na premissa da “absoluta normalidade” do julgamento, rechaçando a ideia de um tribunal de exceção. Ele recorre à história do direito brasileiro e comparado para demonstrar que a proteção penal da democracia não é uma novidade, mas uma tradição consolidada. Sua análise se aprofunda em conceitos complexos, como a distinção entre atos preparatórios e executórios sob a ótica da “teoria do risco”, e justifica a não absorção de um crime pelo outro de forma clara e acessível.

Contudo, é na análise da culpabilidade individual que seu voto apresenta a nuance mais significativa. Embora acompanhe o relator no juízo condenatório para todos os réus, o Ministro Dino propõe uma distinção crucial, defendendo a “participação de menor importância” para três dos acusados. Essa divergência pontual, que impacta diretamente o cálculo da pena, revela as complexidades da dosimetria e a busca por individualizar a responsabilidade em um crime multitudinário.

Convidamos você a mergulhar nesta análise que, ao mesmo tempo que corrobora a condenação, oferece um caminho próprio e detalhado para ela, mostrando que, mesmo dentro de uma maioria, o debate jurídico é rico, plural e essencial.

Voto do Ministro Flávio Dino no Julgamento da Ação Penal na Ação Penal 2668

1. A Normalidade e Legalidade do Julgamento: Não há Excepcionalidade

O Ministro Flávio Dino iniciou seu voto com uma observação crucial sobre a natureza do processo. Ele afirmou que este é “um julgamento como outro qualquer”. Tecnicamente, ele se processa “segundo regras vigentes no país, de acordo com os mandamentos do devido processo legal, fatos e provas nos autos em termos isonômicos”. Essa premissa foi reforçada ao comparar este caso com “centenas, milhares, dezenas de milhares, centenas de milhares, milhões de ações penais que o Supremo Tribunal Federal já julgou”, reiterando que são os “mesmos fatos, mesmas leis, mesmos juízes nos mesmos órgãos legalmente competentes”.

Dino destacou que fatores externos, como “argumentos de natureza, eh, de argumentos pessoais, agressões, coações, ameaças, até de governos estrangeiros não são assuntos que constituem matéria decisória”. Para ele, o que guia a decisão é o “exame estrito daquilo que está nos autos”, e não se trata de um “julgamento de uma posição política, eh, A ou B”. O ministro lamentou que “profissionais do direito às vezes adiram” a uma abordagem clubística, onde o árbitro é bom se marca pênalti para seu time e ruim se marca para o outro, esquecendo que “o árbitro é o mesmo e as regras as mesmas”.

Finalmente, Dino fez questão de enfatizar que “esse julgamento não é um julgamento das Forças Armadas”, mas sim um julgamento de “pessoas que estão sujeitas a este julgamento”. Ele também ressaltou a importância da “função preventiva geral do direito penal”, afirmando: “Não é normal que a cada 20 anos, como o eminente ministro relator lembrou e outro dia o presidente Luís Roberto Barroso lembrou no plenário, também o ministro decano Gilmar Ferreira Mendes, nós tenhamos eventos de tentativa ou de ruptura do tecido constitucional”. A expectativa é que as instituições de Estado “se mantenham isentas e apartidárias”, e que eventos como os “acampamentos nas portas dos quartéis jamais aconteceram e eu espero que jamais voltem a acontecer, inclusive fruto da função preventiva geral do direito penal”.

2. Base Constitucional e a Razoabilidade do Sistema de Penas

O ministro abordou a base constitucional das imputações, mencionando o Artigo 5º da Constituição Federal. Especificamente, ele se referiu ao inciso 43, que trata de crimes como tortura, tráfico, terrorismo e crimes hediondos, declarando-os “inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia”. Em seguida, destacou o inciso 44 do mesmo artigo, que define como “crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e estado democrático”.

Sobre a dosimetria das penas, o Ministro Dino refutou a ideia de que seriam excessivamente rigorosas, comparando-as com crimes patrimoniais. Ele argumentou que “esses crimes ditos contra o Estado democrático de direito recebem do legislador uma dosimetria similar aos crimes contra o patrimônio, furto qualificado, roubo”. E continuou: “não acredito que nenhum dos presentes pode dizer com toda a dignidade que o direito de propriedade tem indiscutivelmente que ele se situa num escalão axiológico superior ao próprio estado democrático de direito, sem o qual não existe direito de propriedade”. Ele citou exemplos: “a pena de furto qualificado, por exemplo, com emprego de chave falsa, é reclusão de 2 a 8. Lembremos que a pena de roubo é 4 a 10”. Assim, concluiu que a “dosimetria abstrata, porta pelo legislador subconstitucional, é bastante razoável, uma vez que, eh, o direito atinente ao cumprimento das regras democráticas não está num patamar inferior ao direito de propriedade”.

3. Tradicionalidade e Solidez da Legislação de Proteção à Democracia

Flávio Dino enfatizou que as leis aplicadas não são novidade, mas sim parte de uma “tradição jurídica democrática no mundo”. Ele mencionou um texto de Lovenstein de 1937, que já tratava da “hiperatividade da adoção dessas legislações protetivas da democracia” na Alemanha. Citando Lovenstein, o ministro afirmou: “A desobediência às autoridades constituídas, leio em tradução livre, se naturalmente se transforma em violência e a violência se torna uma nova fonte de emocionalismo”. E, concluindo a citação: “As constituições são dinâmicas na medida em que permitem mudanças pacíficas por métodos regulares. Mas, professor Paulo, precisam ser endurecidas e fortalecidas quando confrontadas por movimentos que pretendem destruí-las”.

Ele ressaltou que “praticamente todos os países democráticos do mundo, cito Estados Unidos, cito Alemanha, contém legislações bastante similares a essas que nós estamos aqui a aplicar”. No Brasil, a técnica dos “crimes de empreendimento”, que têm no núcleo do tipo o verbo “tentar”, existe desde o “Código Penal de 1890”. Ele citou o Artigo 115 do CP de 1890, que já previa “crimes contra a existência política e segurança interna da República, é crime de conspiração, consertar esse 20 ou mais pessoas, então sob o crio, eh, aritmético”. E continuou: “Parágrafo primeiro, tentar. Parágrafo segundo, tentar. Parágrafo terceiro, tentar. Parágrafo quarto, opor-se. Crimes de empreendimento e não crimes naturalísticos a exigir resultado”. Essa técnica foi repetida na Lei de Segurança Nacional de 1935, no Decreto-Lei de 1938, na Lei de 1953 e nas leis de segurança nacional de 1978 e 1983, sempre com o “tentar” como núcleo do tipo.

4. Imprescritibilidade e Insuscetibilidade de Anistia ou Indulto

Um ponto crucial do voto é a insuscetibilidade desses crimes de anistia ou indulto. O ministro destacou que “jamais houve anistia feita em proveito dos altos escalões do poder”, e que “nunca a anistia se prestou a uma espécie de autoanistia de quem exercia o poder dominante”. Ele se baseou em precedentes do plenário do STF, citando diversos ministros:

Ministro Alexandre de Moraes: “Trata-se, portanto, de uma limitação constitucional implícita, assim como é uma limitação constitucional implícita a concessão de indulto contra crimes atentatórios ao estado democrático”.

Ministro Gilmar Mendes: “no contexto de uma campanha errática de legitimação dos poderes constitucionais, é descabida a concessão de indulto”.

Ministro Luiz Fux: “Crime contra o Estado democrático de direito é um crime político e impassível de anistia porquanto o Estado democrático de direito é uma cláusula pétrea que nem mesmo o Congresso Nacional por emenda pode suprimir”.

Ministra Cármen Lúcia: “ela assinala que um indulto anistia resultaria na mensagem indevida a detratores da democracia e a constituição de que eles poderiam continuar a praticar os crimes. Então não seria um indulto, mas seria uma espécie de salvo conduto para o futuro”.

Ministro Dias Toffoli: “não vislumbro coerência interna em ordenamento jurídico constitucional que a par de impedir a prescrição de crimes contra a ordem constitucional, letra expressa da Constituição como mencionei, possibilitaria o perdão constitucional aos que forem condenados por tais crimes”. Ele questionou: “que interesse público haveria em perdoar aquele que foi devidamente condenado por atentar contra a própria existência do Estado democrático de suas instituições, institutos mais caros”.

Com base nesses fundamentos, Dino concluiu que “esses crimes já foram declarados pelo plenário do Supremo Tribunal Federal como insuscetíveis de indulto, anistia”.

5. Não Ocorrência de Consunção entre Delitos

O ministro refutou a tese de que haveria consunção (absorção) de um crime por outro. Ele explicou que “esses crimes, a meu ver, data vênia dos pensamentos em contrário, não têm abstratamente uma relação de consunção ou de absorção até porque, tecnicamente, a relação de absorção e consumo é sobretudo fática”. Para ele, o relator “demonstrou na parte da manhã, um tipo só geraria desproteção ou, dizendo sobre a ótica do princípio da proporcionalidade, proteção insuficiente a bens jurídicos fundamentais”.

Dino ilustrou a diferença com o exemplo do estelionato e do falso: “Se o falso se exaure no estereonato, uma relação de consunção, ok, crime e meio, crime fim”. No entanto, no caso em questão: “Neste caso, se a pessoa quer intervir no poder judiciário, ela não está depondo o governo legitimamente eleito”. Ele deu um exemplo hipotético: “se por hipótese os condenados por esse tribunal do dia 8 de janeiro tivesse invadido apenas o Palácio do Planalto, eles queriam depor aquele governo, mas preservaram o Supremo, preservaram o Congresso. Não, não foi isso que aconteceu. Era uma incursão contra o estado democrático de direito e também por isso não havia crime e meio, crime fim e sim duas condutas com desvalor, eh, que merece ser mensurado porque não há irrelevantes penais a serem sugados por um crime que os absorva, sob pena, repito, de proteção insuficiente a bens jurídicos fundamentais”.

6. Standard Probatório: Acima de Qualquer Dúvida Razoável

O ministro abordou a questão do standard probatório, a “prova acima de qualquer dúvida razoável”. Ele esclareceu que não se exige uma “prova fotográfica para condenar alguém por estupro porque provavelmente nunca existiria condenação por estupro”. Da mesma forma, “não se exige recibo para condenar alguém por corrupção”.

Em casos complexos, a prova é construída a partir de um “conjunto indiciário, indícios vários e concordantes, constituem prova mesmo do direito penal”. Dino destacou que a materialidade dos fatos era “incontroversa quanto ao que empiricamente ocorreu no nosso país”, e que “houve sobretudo buscas de negativas de autoria”, onde “o escalão inferior diz: ‘Não, isso era no escalão superior’. O escalão superior diz: ‘Não, isso era no escalão inferior'”. Assim, o foco da discussão se concentrou na autoria dos fatos, com a compreensão de que a dúvida a ser afastada deve ser “razoável”, e não meramente especulativa.

7. Atos Preparatórios vs. Atos Executórios: O Critério do Risco

Esta é uma das distinções mais complexas do direito penal. O ministro Flávio Dino afirmou que o “critério objetivo formal do artigo 14 do Código Penal não é suficiente”. A doutrina e a jurisprudência majoritária adotam o “critério objetivo material, o critério do risco ao bem jurídico que está sendo tutelado pela norma penal ou a teoria individual objetiva”.

Ele citou um precedente do STJ, relatado pelo Ministro Nefi Cordeiro, sobre um caso de furto. Nele, uma pessoa foi surpreendida dentro de uma casa sem ter subtraído nenhum objeto. A tese de defesa era de que não havia subtração. No entanto, o STJ decidiu que “embora a subtração não tenha sido efetivamente iniciada, ou seja, o núcleo do tipo não começou a ser executado, o risco ao patrimônio de quem teve a casa já invadida […] constituem relevantes atos periféricos, indubitavelmente ligados ao tipo penal do delito de furto”. A conclusão foi que os “atos externados na conduta do agente […] ultrapassaram mero meros atos de cogitação ou de preparação e de fato expuseram a perigo real o bem jurídico protegido pela norma penal”.

Aplicando essa lógica ao caso em análise, Dino concluiu que “não considero que nós tivemos no caso meros atos de preparação e sim atos executórios”. Para ele, houve “materialmente o início da execução do núcleo dos tipos sob a forma tentar, consumação antecipada”, e “houve esse risco em relação a todas as condutas, sobretudo porque é preciso entender […] que o itinerário criminoso nesses casos é mais alargado”. Portanto, “os atos preparatórios já expõem o bem jurídico Estado democrático de direito a gravíssima, gravíssimo perigo”.

8. Presença de Violência e Grave Ameaça

O ministro enfrentou o argumento de que a violência ou grave ameaça seriam elementos futuros e incertos, afirmando que a “exposição que consta dos autos mostra que esses elementos estiveram, infelizmente, presentes”. Ele listou diversos eventos:

Invasão violenta da Esplanada em 7 de setembro de 2021: “As pessoas chegaram na Praça dos Três Poderes porque elas enfrentaram a polícia. Isso está nos autos. E não existe forma de enfrentar a polícia a não ser com violência”. Ele fez uma observação pessoal sobre a preocupação do Ministro Fux com “atiradores de elite” naquele dia, mostrando o ambiente de grave ameaça.

Incitações e ameaças contra ministros do Supremo: O plano tinha o nome de “punhal verde amarela”, o que já indica a natureza da ameaça.

Acampamentos nas portas de quartéis: “Os acampamentos não foram em portas de igreja […] Os acampamentos foram na porta de quartéis e eu sei que se reza nos quartéis, mas sobretudo nos quartéis há fuzis, metralhadoras, tanques. Então a violência é inerente a toda a narrativa que consta dos autos”.

Não cumprimento de ordens judiciais: É uma forma de “violência e é o risco ou a imposição de um mal injusto e grave a um magistrado”.

Outros atos de violência: “Tanques desfilando, fechamento violento de rodovias federais, ataques ao prédio da PF e a policiais no dia da diplomação presidencial, tentativa de fechar aeroportos, […] 8 de janeiro, rompimento violento das linhas policiais, ataque contra policiais”.

Dino concluiu que “houve violência, grave ameaça contra pessoas e não apenas as vidraças do Supremo Tribunal Federal”.

9. Rejeição das Preliminares de Defesa

O ministro analisou e afastou as diversas preliminares arguidas pelas defesas:

Sustação feita pela Câmara dos Deputados (no caso de Ramagem): Dino classificou-a como um “direito excepcional” que “exige interpretação restrita ou restritiva”, e que “não há espaço para se considerar que aquela sustação, eh, produziria efeitos ao ponto de infirmar integralmente a acusação contra o réu Ramagem”.

Cerceamento de Defesa: O ministro ponderou que, embora as ações penais possam parecer rápidas, “nos inquéritos, ainda que com muitos limites, mas já há possibilidade de acesso às provas”, e os advogados “acompanharam por advogados […] por parte dos acusados e isso já constitui o exercício de defesa e evidentemente com toda plenitude a partir do recebimento”.

Incompetência do STF e Prorrogação de Foro: Para Dino, essa preliminar tinha um “sabor a estas alturas, eh, bastante estranho”, pois “a prorrogação do foro para ex-detentores é a doutrina jurisprudencial vigente há mais tempo nesse tribunal”. Ele considerou que “ilegítima seria uma viragem jurisprudencial para este caso, seria um absurdo” se o Supremo julgasse dezenas de casos de uma forma e este de outra.

Competência do Órgão Fracionário (Turma): O ministro afirmou que “o órgão fracionário detém legitimidade tanto quanto o plenário”, e que a mudança regimental que permitiu o julgamento pelas Turmas foi aprovada pelo Plenário. Ele destacou que “outras centenas de pessoas foram julgadas e têm sido julgadas tanto na primeira como na segunda turma na vigência dessa norma regimental”, o que valida a competência.

Violação ao Sistema Acusatório: Referindo-se à atuação do juiz, Dino citou a fala do Ministro Alexandre de Moraes: “O juiz, disse o ministro Alexandre, não é uma samambaia”. Ele explicou que “não existe um único modelo de sistema acusatório no mundo”, e que “não é porque o juiz faz pergunta que o sistema acusatório tá sendo violado”. A atuação do juiz pode “auxilia[r] as partes à tramitação processual”.

Acordo de Colaboração Premiada: O ministro reconheceu que é um “instituto mais desafiadores do sistema jurídico brasileiro”. No entanto, afirmou que “não houve delações diferentes como se uma negasse a outra nos limites de uma prova oral”. Ele reconheceu os “limites humanos de uma prova oral”, mas enfatizou que “as provas orais devindadas pelo, pelo, eh, delator e parecem absolutamente compatíveis com o acervo probatório dos autos”. O ponto crucial, para ele, são as “provas de corroboração”, que exigem um “juízo de congruência”. Ele concluiu que “Nós encontramos uma um acordo de colaboração premiada válido, suficiente para sustentar um juízo condenatório em face, repito, das provas de corroboração”.

Conclusões para Cada Réu: Juízo Condenatório e Níveis de Culpabilidade

O Ministro Flávio Dino acompanhou o relator quanto ao juízo condenatório para todos os réus, mas fez uma ressalva importante sobre a participação de menor importância para três deles, o que impactaria a dosimetria da pena, conforme o Artigo 29, parágrafo primeiro, do Código Penal. Ele adiantou que “não há a menor dúvida que os níveis de culpabilidade são diferentes”.

1. Jair Bolsonaro:

Juízo Condenatório: Sim.

Culpabilidade: “bastante alta”. O ministro acompanhou o relator quanto à sua condição de “figura dominante na organização criminosa”, tendo “o domínio de todos os eventos que estão narrados nos autos”. Isso inclui “as ameaças ao ministro Barroso, ao ministro Fux, ao ministro Faquim, ao ministro Alexandre e, portanto, a instituição”, além do “discurso de 7 de setembro de 2021” e o “plano verde amarelo”. A dosimetria da pena, portanto, “deve ser congruente com o papel dominante que eles exerciam”.

2. Braga Neto:

Juízo Condenatório: Sim.

Culpabilidade: “bastante alta”. O ministro afirmou que Braga Neto “de fato coordenava os kids pretos, eh, não recebeu pessoas para foto, fazia interlocução com os acampamentos, manifestantes, obteve recursos, repassou recursos e instigava junto com Jair Bolsonaro toda essa arquitetura aludida na denúncia”.

3. Almirante Almir Garnier:

Juízo Condenatório: Sim.

Culpabilidade: “alta”. O fato fundamental, para o ministro, foi a “oferta de tropas para a consumação do golpe”. Dino afirmou: “Presidente, as tropas aqui estão. Alguém vai dizer, mas não havia idoneidade no meio? Claro que havia. Ele era o comandante. Hierarquia é disciplina. Há uma cadeia de comando”. Ele concluiu que essa oferta foi “um ato executório, é um ato claramente atentatório da Ordem Democrática”.

4. Anderson Torres:

Juízo Condenatório: Sim.

Culpabilidade: “alta”. O envolvimento de Anderson Torres se deu na “reunião ministerial, citação, operações da PRF para impedir votação de eleitores e a minuta do golpe, né, que mostra o envolvimento fático em relação dos atos ali praticados”.

5. Mauro Cid:

Juízo Condenatório: Sim.

Culpabilidade: “alta”, porém com “benefícios atinentes à colaboração premiada”. O ministro considerou que a colaboração de Cid “atendeu os seus objetivos de esclarecimento dos fatos e de utilidade para a investigação e elucidação de outros elementos fáticos e humanos dessa, eh, cadeia criminosa”. Suas ações incluíram a atuação “sobre kids pretos, cartas a dos comandantes, plano verde punhal verde amarelo, plano Copa, reunião com militares, interlocução com manifestantes e assim vai”.

6. Alexandre Ramagem:

Juízo Condenatório: Sim.

Culpabilidade e Dosimetria: Participação de “menor importância” (Artigo 29, parágrafo primeiro, do Código Penal). O ministro explicou: “Alexandre Ramagem porque ele saiu do governo em março de 2022 e, portanto, ele tem uma menor eficiência causal em relação aos eventos que sucederam esse período. Eu perquiri nos autos quando que Ramagem volta aos atos executórios dessa empreitada criminosa, não achei”. Ele concluiu que Ramagem praticou “atos executórios de modo inequívoco até março de 2022”, o que justifica a redução da pena devido à “menor eficiência causal”.

7. General Augusto Heleno:

Juízo Condenatório: Sim.

Culpabilidade e Dosimetria: Participação de “menor importância” (Artigo 29, parágrafo primeiro, do Código Penal). Flávio Dino não localizou “atos exteriorizados de Augusto Heleno no segundo semestre”, período dos eventos principais da trama. Embora seu nome estivesse no “gabinete institucional de gestão de crise”, o ministro notou que “ele não participa das reuniões. Ele não está nas reuniões, não há nos autos que ele estava lá nas reuniões com o ministro da defesa, com os comandantes, enfim, não vi”. Isso também indica uma “menor eficiência causal dele a partir de um certo momento”.

8. General Paulo Sérgio Nogueira de Oliveira:

Juízo Condenatório: Sim.

Culpabilidade e Dosimetria: Participação de “menor importância” (Artigo 29, parágrafo primeiro, do Código Penal). O ministro considerou que, embora sua participação fosse incontroversa até certo ponto, houve “prova oral abundante de que num certo momento ele tentou demover o presidente da República”. Apesar de sua frustração em subscrever o documento de 14 de dezembro ter sido por “fatores alheios à sua vontade” (não aquiescência de outros comandantes), sua tentativa de dissuasão é um elemento relevante para atenuar sua culpabilidade, e o ministro considerou que “colocar isso apenas no plano das circunstâncias judiciais atenuantes eventualmente, mas esse tribunal com muita sabedoria já consagrou, assentou inúmeras vezes que dosimetria não é aritmética”.

Conclusão : O voto do Ministro Flávio Dino representa uma aplicação rigorosa e didática do direito penal e constitucional, reafirmando os pilares da democracia brasileira. Ele busca garantir que a aplicação da lei seja “um julgamento técnico e justo”, livre de pressões externas e pautado pela “absoluta normalidade” do processo legal. A distinção dos níveis de culpabilidade demonstra a complexidade de se individualizar a conduta e a responsabilidade de cada réu, sempre em defesa da Constituição de 1988.