Hoje foram publicadas duas leis federais que alteraram diversos dispositivos do Código Penal. Todas as alterações estão direta ou indiretamente relacionadas a prática de crimes de teor sexual. O texto de hoje tem por objetivo organizar de forma didática essas atualizações que aumentaram o rigor em relação a esses crimes.
Relação de artigos alterados e criados: 92, II; 215-A; 217-A, §5º; 218-C; 225; 226, II e IV; 234-A, III e IV.
Relação de artigos revogados: Parágrafo único do Art. 225 do CP e 61 da lei das contravenções penais (DL 3.688/41).
A par dessas informações, vejamos por partes quais são as novidades trazidas por essas alterações.
1. Perda do Poder familiar para quem comete crime punido com reclusão
Essa é a única alteração acarretada pela lei 13.715/2018 dentro do Código Penal. Existem outras novidades proporcionadas por essa nova legislação, mas não é de interesse para nós no momento, uma vez que nosso objeextivo é analisar as novidades que impactaram apenas o código penal.
O inciso II do artigo 92 do CP possui agora uma nova redação de conteúdo muito mais amplo que a anterior. A partir do presente momento, figura como um dos efeitos da condenação a perda do exercício do Poder familiar, da tutela ou da curatela quando o sujeito criminoso praticar crime doloso sujeito à pena de reclusão. Mas não só, é necessário que esse crime seja praticado contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou ou contra o tutelado ou curatelado.
A redação anterior do citado dispositivo abrangia apenas a prática do crime doloso sujeito a reclusão cometido contra filho, tutelado ou curatelado. Além disso, abordava o pátrio poder, instituto ultrapassado pelo poder familiar. Perceba que a prática do crime contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar não estava inserida dentro das elementares deste inciso.
Perceba que a novidade menciona apenas a figura do titular do mesmo poder familiar, o que não significa necessariamente que este titular deva estar casado ou em união estável com o agente criminoso. Afinal, pais separados podem ter o mesmo poder familiar tutelado pela guarda compartilhada.
2. Tipificação do crime de importunação sexual
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
O Código Penal agora conta com o Art. 215-A, que prevê pena de reclusão de um a cinco anos, se o ato não constituir crime mais grave, para aquele que praticar contra alguém sem sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou também a de terceiro.
É de conhecimento público a motivação desse tipo penal após a ampla divulgação do fato de homens se masturbarem e ejacularem em mulheres em Transportes Coletivos. No entanto, atentemo-nos ao fato de que o dispositivo legal não exige o ambiente específico, de forma que o local é, em tese, irrelevante para a constatação da presença das elementares do tipo penal. Usa-se o termo em tese pelo fato de que o ambiente pode ser apreciado quando da dosimetria da Pena, mas não para a consumação do crime.
Em virtude dessa nova tipificação no código penal o artigo 61 da lei de contravenções foi revogado. O dispositivo trazia uma sanção tímida quanto a prática de importunação em lugar público ou acessível ao público de modo ofensivo ao pudor. Portanto, a prática de importunação sexual é crime e não mais contravenção. E diferente da tipificação anterior, não há exigência de o ambiente ser público para que o crime seja consumado.
E a retirada de um ambiente em específico não foi um acidente. O projeto de lei que deu origem ao artigo aqui analisado, em sua exposição de motivos e também no teor inicial do que seria a nova disposição, não deixava dúvidas de que a intenção seria coibir a prática do ato em ambiente público, em especial no interior de transporte coletivo. Entretanto, não foi essa a redação dada pelo legislador final, de modo que não há dúvidas de que a prática do crime de importunação sexual pode ser configurada em ambientes privados também. Essa é a vontade da lei.
Há uma série de novas nuances que passam a existir em razão da saída desta infração do campo das contravenções para ingressar no campo dos crimes. Em resumo, as seguintes:
1. Extraterritorialidade: Por se tratar de crime, admite-se a excepcional aplicação da legislação brasileira caso o ato importunação ocorra no exterior. O que não ocorre nas contravenções penais por inteligência do Art. 2º do DL 3.688/41.
2. Ação penal: Diferente das contravenções penais, tutelados por meio de ação penal pública incondicionada (art. 17 do DL 3.688/41), o crime pode ser tutelado tanto por ação penal privada quanto as espécies de ação penal pública. Neste caso em específico, no crime em apreço, ação penal será pública incondicionada conforme veremos a seguir.
3. Tentativa: Não se admite a punição de tentativa no âmbito das contravenções penais (art. 4º do DL 3.688/41). Por sua vez, a punição é plenamente possível em caso de crime como é analisado. Logo, a prática de importunação sexual deve ser apreciada pelo juízo não apenas no caso de consumação mas também em virtude de sua tentativa.
4. Competência: As contrações sempre serão julgadas pela justiça estadual, ao passo que o crime pode ser apreciado tanto no âmbito Estadual quanto no âmbito Federal também. E significa dizer que uma contravenção penal Nunca será de competência da Justiça Federal, conforme dispõe o artigo 109 inciso IV da Constituição Federal. Desta forma, o novo tipo Penal em apreço pode configurar como uma nova espécie de ação a ser apreciada pelos juízes federais.
5. Limites da pena privativa de liberdade: A pena privativa de liberdade nos crimes ou será de reclusão ou de detenção, ao passo que a pena privativa de liberdade no âmbito das contravenções resume-se a prisão simples. Ocorre que o tipo penal revogado não previa prisão simples, mas apenas multa, ao passo que a nova tipificação prever não apenas a pena privativa de liberdade, mas também sua modalidade mais severa, a pena de reclusão que pode ir de 2 até 6 anos.
3. Nova disposição quanto o crime de estupro de vulnerável
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
O §5º do Art. 217-A trouxe duas observações quanto à aplicabilidade deste tipo Penal: O consentimento da vítima e/ou o fato desta vítima ter mantido relações sexuais em ocasiões anteriores ao Crime figuram como situações irrelevantes e incapazes de afastar a consumação deste. Não importa se a vítima consentiu ou se Já praticou relação sexual com o agente em outras oportunidades, estará configurada a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos do mesmo jeito.
Essa nova disposição parece encerrar a discussão do que ficou conhecida por exceção de Romeu e Julieta. Na clássica obra de Shakespeare, a jovem Julieta possuía apenas 13 anos de idade quando praticou sexo com Romeu, situação que seria crime no Brasil. Alguns doutrinadores defendem a ideia de que existindo consentimento e uma pouca diferença de idade entre os praticantes da relação sexual, não se mostraria razoável considerar o ato como estupro.
O Superior Tribunal de Justiça não aceita esta tese. Aliás, o tribunal possui o seguinte posicionamento na sistemática de recursos repetitivos: “Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime” (REsp 1480881/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 10/09/2015).
O novo dispositivo do artigo 217 está em perfeita consonância com entendimento do STJ, de modo a encerrar o eventual antinomia entre a lei e a jurisprudência.
4. Tipificação da prática de Revenge porn
Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
Exclusão de ilicitude (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
§ 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018).
A prática de pornografia da vingança é realidade constante. Trata-se da divulgação de fotografias, vídeos, entre outros registros audiovisuais que possuem cenas de relações sexuais sem o consentimento da vítima. o novel Art. 218-C do Código Penal tutela essa prática com pena de reclusão de um a cinco anos, se o fato não constituir crime mais grave.
Ademais, a consumação do delito não exige que o responsável pela divulgação do conteúdo por meio de comunicação de massa, sistema de informática ou telemática seja ou agente envolvido na relação sexual propriamente dita. O sujeito ativo da conduta é todo aquele que oferece, troca, disponibiliza, transmite, vende ou expõe à venda por qualquer meio fotos vídeos e outros arquivos com os seguintes conteúdos: I – cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática ou; II – disponibilize cena de sexo, imagem e afins pornográficos sem o consentimento da vítima.
Observe que diferente da sistemática da espécie penal anterior, a ciência e consentimento da vítima no crime de divulgação de cena pornográfica é fator preponderante para a consumação do delito em sua segunda elementar. Já que o legislador não deixou ao alvedrio da vítima a opção de consentir ou não com a divulgação de cenas de sexo quando estas versarem acerca da prática de estupro. Mas tão somente a prática de relação sexual sem esta característica.
A pena será aumentada de um terço a dois terços se o ato dessa divulgação é praticado pelo mesmo agente que Manteve relação íntima de afeto com a vítima ou com fim de Vingança ou humilhação, situação que seria o exemplo categórico de Revenge porn.
Então, podemos concluir que o Revenge porn está como causa de aumento e não necessariamente seria um tipo penal, uma vez que um desconhecido dos agentes que praticam relação sexual em conteúdo filmado pode figurar como sujeito ativo do crime descrito no caput do artigo 218-C. Porém, a causa de aumento de pena possui uma sistemática totalmente diferente, uma vez que exige que o sujeito ativo tenha mantido ou mantenha relação íntima com a vítima, possuindo por finalidade vingança e humilhação desta.
Por fim, o §2º do Art. 218-C traz uma excludente de ilicitude. A prática da divulgação dos já mencionados conteúdos, realizada em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com adoção de recurso que impossibilitou a identificação da vítima não configura crime. Para isso, entretanto, é necessária a prévia autorização da vítima Quando ela for maior de 18 anos.
5. Natureza da ação penal dos crimes sexuais contra vulnerável e dos crimes contra a liberdade sexual
A nova redação do artigo 225, caput, do Código Penal padroniza a espécie de ação penal dos crimes sexuais contra vulnerável e dos crimes contra a liberdade sexual. Anteriormente, esses crimes eram regidos mediante ação penal pública condicionada à representação, quando a vítima não fosse menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, situação que seria procedida mediante ação penal pública incondicionada.
Agora, independentemente de a vítima ser menor ou vulnerável a ação penal será pública incondicionada nos casos de:
Estupro (Art. 213), Violação sexual mediante fraude (Art. 215), Importunação sexual (art. 215-A), Assédio sexual (Art. 216-A), Estupro de vulnerável (Art. 217-A), Corrupção de menores (Art. 218), Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (Art. 218-A), Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (Art. 218-B), Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia (Art. 218-C).
6. Novas disposições acerca das causas gerais de aumento de pena dos crimes contra a dignidade sexual (arts. 213 ao 218-C)
O novo inciso II do Art. 226 trouxe uma Sutil alteração em relação a sua antiga redação. O verbo ter passou do presente do indicativo (tem) para o futuro do subjuntivo (tiver).
Entendemos que o impacto dessa alteração reside no fato de que, a constatação de relação de autoridade entre o agente e a vítima não seria delimitada pelo momento presente, mas poderia ser atestada pela investigação de relações anteriores entre eles, que podem ou não estar em vigor, não sendo a existência presente desta relação fator preponderante para causa de aumento, mas sim a sua existência em algum momento da vida dos agentes. Caso contrário, não haveria necessidade da alteração do tempo verbal.
A pena é aumentada:
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).
Além disso, foi inserida outra causa de aumento no artigo 226 nas hipóteses de estupro coletivo ou corretivo. Conforme dispõe o inciso IV do citado dispositivo legal, essa casa de aumento compreende 1/3 a 2/3 da pena.
A alínea a do inciso IV conceito estupro coletivo quando praticado mediante concurso de dois ou mais agentes. Ato contínuo, será corretivo quando praticado com a finalidade de controlar o comportamento social ou sexual da vítima, conforme inteligência da alínea B do mesmo inciso.
7. Novas disposições Acerca das causas Gerais de aumento de pena relativas ao crime de lenocínio, tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual
Trata-se de dois incisos que já existiam no Art. 234-A do CP, mas que agora tiveram ampliação em seus patamares. O inciso III prevê aumento de metade da pena quando o ato criminoso resultasse em gravidez. Agora, o aumento vai da metade a 2/3 da pena.
Por sua vez, antiga redação do inciso IV informava que seria de um sexto até a metade a causa de aumento de pena quando a gente transmitisse à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. Agora o aumento vai de 1/3 a 2/3 pelas mesmas razões.
Mas não só. Foi incluída outra situação que autoriza a imposição dessa causa de aumento, qual seja, quando a vítima for idosa ou pessoa com deficiência.
Hey,
o que você achou deste conteúdo? Conte nos comentários.
Muitíssimo obrigado, parceiro!
Às ordens amigo.
Ujo, antes de mais nada obrigado pelos comentários quanto à atualização legislativa.
Um segundo ponto: a Lei n. 13.718/18, ao acrescentar o inciso IV, alínea "a" ao art. 226, CP, revogou tacitamente o inciso I do mesmo dispositivo?
Desde já meu muito obrigado.
Abraço.
Olá, obrigado pelo comentário gentil.
Sua pergunta é muito interessante e provavelmente não vai demorar para os tribunais sumularem entendimento.
Entendo que não e informo o porquê. O inciso I não é restrito ao crime de estupro. Ele é aplicado como causa de aumento para todos os crimes do capítulo I e II.
Por sua vez, a novidade trazida pelo novo inciso IV é específica para o crime de estupro. De forma que presume-se que o inciso I será aplicável a todos os crimes descritos nos capítulos I e II, menos quanto ao crime de estupro, que agora possui majorante própria e específica. Ao contrário dos demais tipos penais.
Aguardemos o posicionamento dos tribunais. Acredito que esse entendimento seja o mais equilibrado.
Obrigado pela visita.
Abraço,
Henrique.