Entre o garantismo digital e os limites da autorregulação

O voto do Ministro André Mendonça no julgamento conjunto dos recursos extraordinários que versam sobre a responsabilidade civil de plataformas digitais constitui, prima facie, exercício hermenêutico de notável sofisticação técnica. Contudo, uma análise crítica mais aprofundada revela tensões e possíveis inconsistências que merecem atenção, especialmente quando ponderadas com as divergências emergentes no próprio STF.

O contexto da divergência e suas implicações sistêmicas

A suspensão do julgamento após o voto isolado do Ministro Mendonça evidencia a profundidade das divergências hermenêuticas no seio da Corte Suprema. Enquanto os Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux – relatores dos recursos – propugnam pela inconstitucionalidade da exigência de ordem judicial prévia para remoção de conteúdos, e o Ministro Luís Roberto Barroso advoga posição intermediária de constitucionalidade parcial, o voto de Mendonça representa defesa integral e irrestrita do modelo de safe harbor consagrado pelo artigo 19 do Marco Civil.

Essa divergência não é meramente acadêmica. Revela tensão fundamental entre duas concepções constitucionais: de um lado, a visão que privilegia a efetividade da tutela da dignidade humana (art. 1º, III, CF/88) e a proteção contra lesões a direitos da personalidade; de outro, a perspectiva que enfatiza a liberdade de expressão e o princípio da legalidade estrita como barreiras intransponíveis à responsabilização de intermediários digitais.

Méritos dogmáticos: a construção sistemática de um arcabouço garantista

O voto de Mendonça ostenta indubitáveis méritos técnico-jurídicos que devem ser reconhecidos mesmo por seus críticos. A construção sistemática das sete teses – desde a distinção ontológica entre mensageria privada e redes sociais até a constitucionalização do devido processo digital – revela compreensão sofisticada tanto das complexidades tecnológicas quanto dos postulados constitucionais fundamentais.

Particularmente meritória é a formulação da quarta tese, que estabelece parâmetros procedimentais rigorosos para a moderação de conteúdo pelas plataformas. Ao exigir fundamentação específica, preferência pela análise humana e garantia de recurso, o ministro logrou constitucionalizar direitos que, até então, permaneciam na esfera meramente contratual dos termos de uso. Trata-se de avanço hermenêutico que pode ser considerado leading case na proteção de direitos fundamentais na era digital.

A distinção estabelecida na sexta tese – entre responsabilização por fato de terceiro e responsabilização por conduta própria – demonstra precisão dogmática admirável, resolvendo antinomia aparente que assolava doutrina e jurisprudência. O reconhecimento de que plataformas podem ser responsabilizadas por aplicação discriminatória de suas políticas ou por falhas na implementação de medidas de segurança preserva espaço adequado para a tutela de direitos sem comprometer o regime de safe harbor.

Fragilidades argumentativas: os pontos cegos da fundamentação

Contudo, o voto não está imune a críticas substanciais que comprometem, in parte qua, sua solidez hermenêutica. A primeira fragilidade reside na ausência de enfrentamento adequado das situações limítrofes que escapam ao modelo binário “ordem judicial versus autorregulação”. Como tratar, verbi gratia, de conteúdos que configuram crimes contra a honra per se evidentes, onde a lesividade é manifesta e a demora judicial pode amplificar exponencialmente o dano?

O ministro não logrou responder adequadamente à crítica central formulada pelos Ministros Toffoli e Fux: em uma sociedade conectada onde conteúdos virais podem destruir reputações em questão de horas, a exigência inflexível de ordem judicial prévia pode converter-se em denegação de facto de tutela jurisdicional efetiva, violando o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Ademais, a sétima tese – que exige fundamentação específica das decisões judiciais e acesso integral da plataforma ao conteúdo da ordem – cria potencial conflito com o princípio do sigilo processual (art. 189 do CPC/2015) e pode inviabilizar a tutela de urgência em casos sensíveis envolvendo, por exemplo, crimes contra a liberdade sexual ou violência doméstica.

A questão da proporcionalidade e seus desdobramentos práticos

Talvez a crítica mais contundente ao voto resida na ausência de aplicação rigorosa do postulado da proporcionalidade (art. 5º, LIV, CF/88) para resolver a colisão entre direitos fundamentais. Embora o ministro invoque repetidamente a liberdade de expressão como fundamento de suas teses, não empreende ponderação adequada com outros valores constitucionais de igual hierarquia, notadamente a dignidade humana, a intimidade e a honra.

A jurisprudência consolidada do Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) – referência mundial em matéria de direitos fundamentais – tem reconhecido que a liberdade de expressão, mesmo ostentando posição preferencial (preferred position), não constitui direito absoluto quando colide com a proteção da personalidade humana. No paradigmático caso Caroline von Hannover v. Germany (BVerfGE 101, 361), posteriormente referendado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, estabeleceram-se parâmetros rigorosos de ponderação entre liberdade de imprensa e direito à vida privada que inexistem no voto analisado.

Similarmente, a jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, mesmo sob a égide do robusto First Amendment, tem reconhecido limitações constitucionais à liberdade de expressão em casos como New York Times Co. v. Sullivan (376 U.S. 254, 1964) e Gertz v. Robert Welch (418 U.S. 323, 1974), estabelecendo padrões diferenciados para figuras públicas e privadas que poderiam orientar a hermenêutica digital brasileira.

Para compreender a relevância desses precedentes para o contexto brasileiro, é fundamental esclarecer o que a jurisprudência norte-americana estabeleceu. Em New York Times v. Sullivan, a Suprema Corte criou o teste do “actual malice” – exigindo que figuras públicas demonstrem não apenas falsidade da informação, mas também que o publicador agiu com conhecimento da falsidade ou com temerário desprezo pela verdade (reckless disregard for the truth). Já em Gertz v. Robert Welch, a Corte reconheceu que cidadãos privados merecem proteção mais robusta, dispensando o rigoroso padrão do “actual malice” e permitindo responsabilização por mera negligência na verificação dos fatos. Transpondo essa lógica para o ambiente digital brasileiro, poder-se-ia construir regime diferenciado onde conteúdos envolvendo figuras públicas exigiriam ordem judicial prévia – dada a presunção de maior tolerância ao debate crítico -, enquanto ofensas contra pessoas privadas permitiriam remoção mediante notificação extrajudicial qualificada, desde que demonstrada a manifesta ilicitude. Tal gradação normativa, ausente na formulação monolítica do Ministro Mendonça, harmonizaria melhor os valores constitucionais em tensão, oferecendo proteção efetiva aos mais vulneráveis sem comprometer o vigor do debate democrático sobre figuras de projeção pública.

O modelo proposto por Mendonça, ao exigir invariavelmente ordem judicial prévia, pode gerar incentivos perversos (moral hazard) inversos aos que pretende evitar: plataformas podem simplesmente ignorar notificações extrajudiciais mesmo em casos flagrantes, sabendo que a morosidade judicial tornará inócua eventual decisão posterior. Tal cenário destoa radicalmente do modelo norte-americano estabelecido pela Section 230 do Communications Decency Act, que, embora confira ampla imunidade às plataformas, preserva mecanismos de notice and takedown para situações específicas, conforme consolidado em Zeran v. America Online (129 F.3d 327, 4th Cir. 1997).

A aparente virtude do modelo defendido pelo Ministro Mendonça pode, paradoxalmente, converter-se em seu maior defeito prático. Imagine-se a seguinte situação concreta: uma vítima de revenge porn notifica uma plataforma digital sobre vídeo íntimo divulgado sem consentimento – conduta tipificada no artigo 218-C do Código Penal. Sob o paradigma de Mendonça, a plataforma pode legitimamente ignorar tal notificação, ciente de que apenas ordem judicial específica a obrigará à remoção. Considerando que o Poder Judiciário brasileiro leva, em média, mais de dois anos para proferir decisões em primeira instância (conforme dados do CNJ), o conteúdo lesivo permanecerá online por tempo suficiente para causar danos irreparáveis à dignidade da vítima. Paradoxalmente, a rigidez garantista destinada a proteger a liberdade de expressão acaba incentivando as plataformas à inércia deliberada, sabendo que a morosidade estrutural do sistema judicial tornará inócua qualquer eventual determinação posterior. Este fenômeno – conhecido na teoria econômica como moral hazard – demonstra como regras excessivamente rígidas podem produzir resultados diametralmente opostos aos pretendidos pelo legislador.

O paradigma da autorregulação regulada: virtudes e limitações

O apelo final do ministro pela adoção do modelo de “autorregulação regulada” revela compreensão acurada das tendências regulatórias globais, aproximando-se dos frameworks normativos desenvolvidos pela experiência norte-americana com a Section 230 do Communications Decency Act (47 U.S.C. § 230) e pelo direito alemão através da Netzwerkdurchsetzungsgesetz. Contudo, a proposta carece de especificação sobre os mecanismos concretos de implementação e supervisão estatal, diferentemente do modelo alemão que estabelece procedimentos detalhados de notice and takedown com prazos específicos e obrigações de transparência (Transparenzberichte).

A aparente sofisticação conceitual da “autorregulação regulada” proposta pelo Ministro Mendonça dissolve-se quando submetida ao escrutínio da operacionalização prática. Enquanto o modelo alemão da NetzDG especifica minuciosamente os modus operandi da supervisão estatal – exigindo relatórios semestrais de transparência (Transparenzberichte) com dados quantitativos sobre remoções, tempos de resposta e recursos interpostos, além de estabelecer canais diretos de comunicação com autoridades reguladoras -, a formulação brasileira permanece no plano das generalidades programáticas.

Como implementar concretamente as “obrigações procedimentais claras e específicas” mencionadas pelo magistrado? Qual órgão estatal exerceria a supervisão: ANATEL, Ministério da Justiça, ou nova autarquia especializada? Que critérios objetivos determinariam o descumprimento dessas obrigações? Qual seria o regime sancionatório aplicável e os procedimentos para sua imposição? A experiência alemã demonstra que autorregulação regulada exige arquitetura institucional robusta, com definição precisa de competências, procedimentos de compliance, métricas de aferição e mecanismos de enforcement. A ausência dessas especificações no voto em questão transforma a “autorregulação regulada” em mero wishful thinking acadêmico, destituído de eficácia normativa concreta. Como observava Ihering, o direito que não se concretiza em instituições e procedimentos efetivos converte-se em promessa vazia – precisamente o risco que a formulação etérea do Ministro Mendonça apresenta para a regulação digital brasileira.

A teoria alemã da “praktische Konkordanz” (concordância prática), desenvolvida por Konrad Hesse e refinada pela jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, oferece instrumental hermenêutico mais sofisticado para resolver a colisão entre liberdade de expressão e proteção da personalidade que o modelo binário proposto pelo ministro brasileiro. A ausência de tal metodologia ponderativa constitui limitação significativa do voto do ilustre Ministro.

Como assegurar que as “obrigações procedimentais claras e específicas” mencionadas pelo ministro não se convertam em letra morta? Qual seria o papel dos órgãos reguladores na fiscalização do cumprimento dessas obrigações? O voto silencia sobre essas questões cruciais, limitando-se a formular diretrizes genéricas sem enfrentar os desafios práticos da regulação digital.

Ademais, o modelo de autorregulação pressupõe capacidade técnica e recursos financeiros que podem não estar disponíveis para plataformas menores, criando potencial assimetria regulatória que favorece os big techs em detrimento da concorrência. Essa questão – central no debate contemporâneo sobre concentração de mercado digital – parece não ter sido adequadamente considerada.

A tensão com o direito comparado e as tendências globais

Uma análise comparativa revela que o modelo abraçado por Mendonça destoa significativamente das tendências regulatórias globais consolidadas. A União Europeia, através do Digital Services Act (Regulation EU 2022/2065), estabeleceu sofisticado regime de obrigações de “notice and action” que permite remoção de conteúdos manifestamente ilegais sem necessidade de ordem judicial prévia, inspirando-se na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia em casos como Google Spain (C-131/12) e GC and Others v. CNIL (C-136/17). O Reino Unido, através do Online Safety Act de 2023, criou regime ainda mais rigoroso de responsabilização preventiva, estabelecendo “duty of care” das plataformas perante seus usuários.

Paradoxalmente, mesmo os Estados Unidos – tradicional bastião do modelo de safe harbor através da Section 230 do Communications Decency Act – têm experimentado crescentes pressões por reforma legislativa, especialmente após os eventos de 6 de janeiro de 2021 no Capitólio e os precedentes estabelecidos em casos como Force v. Facebook (934 F.3d 53, 2d Cir. 2019) e Gonzalez v. Google (598 U.S. ___, 2023), que evidenciaram os limites da autorregulação irrestrita.

A guinada crítica norte-americana em relação à Section 230 decorre de eventos concretos que expuseram as fragilidades sistêmicas da autorregulação irrestrita. Os eventos de 6 de janeiro de 2021 – quando manifestantes invadiram o Capitólio tentando impedir a certificação da eleição presidencial – foram amplamente organizados através de plataformas digitais que, amparadas pela imunidade da Section 230, permaneceram inertes diante da disseminação de teorias conspiratórias e incitações à violência. No caso Force v. Facebook, famílias de vítimas de ataques terroristas argumentaram que os algoritmos de recomendação da plataforma amplificaram conteúdos do Estado Islâmico, mas o Segundo Circuito manteve a proteção da Section 230, demonstrando como a imunidade pode escudar até condutas que tangenciam o auxílio ao terrorismo. Já em Gonzalez v. Google, embora a Suprema Corte tenha evitado decidir sobre o escopo da Section 230, o próprio fato de o caso ter chegado à mais alta instância sinaliza a crescente insatisfação judicial com a amplitude da proteção conferida às plataformas. Esses precedentes revelam o paradoxo fundamental ignorado pelo Ministro Mendonça: enquanto o Brasil caminha para um garantismo digital ainda mais radical que o norte-americano original, os próprios Estados Unidos reconhecem a necessidade de revisão de seu modelo diante dos custos sociais da autorregulação descontrolada. Adotar acriticamente um paradigma que sua própria matriz questiona constitui, no mínimo, anacronismo hermenêutico preocupante.

O direito alemão, através da paradigmática Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) de 2017, estabeleceu modelo intermediário que exige remoção de conteúdos “manifestamente ilegais” em 24 horas. O Tribunal Constitucional Federal, em decisão de não-admissão (1 BvR 2314/18), estabeleceu que impugnações constitucionais ao NetzDG devem primeiramente tramitar perante tribunais especializados, sem proceder à análise de mérito sobre sua constitucionalidade.

A Netzwerkdurchsetzungsgesetz representa sofisticado experimento regulatório que merece detida análise comparativa. Diferentemente do modelo binário brasileiro – que oscila entre autorregulação irrestrita ou intervenção judicial prévia -, a lei alemã criou sistema tripartite de responsabilização. Primeiro, estabelece catálogo taxativo de condutas “manifestamente ilegais” (offensichtlich rechtswidrig), incluindo incitação ao ódio, negação do Holocausto e ameaças diretas, permitindo remoção em 24 horas sem intervenção judicial. Segundo, para conteúdos de ilicitude duvidosa, concede prazo de sete dias para análise aprofundada, exigindo fundamentação da decisão. Terceiro, impõe multas de até 50 milhões de euros para plataformas que descumpram sistematicamente tais obrigações, criando incentivos econômicos robustos para compliance regulatório. A decisão processual do Bundesverfassungsgericht (1 BvR 2314/18), embora não tenha analisado o mérito constitucional, sinalizou a legitimidade procedimental da lei ao exigir esgotamento das instâncias ordinárias antes da impugnação constitucional – técnica processual que, per se, sugere ausência de vício constitucional evidente. Este modelo híbrido – que combina clareza normativa, gradação temporal e supervisão judicial a posteriori – oferece alternativa hermenêutica mais equilibrada que a rigidez garantista proposta pelo Ministro Mendonça, demonstrando que é possível conciliar celeridade na remoção de conteúdos manifestamente lesivos com preservação das garantias fundamentais através de controle judicial diferido e proporcional.

O Brasil, ao adotar posição ainda mais garantista que a norte-americana original, corre o risco de converter-se em paraíso regulatório para plataformas que queiram esquivar-se de obrigações mais rigorosas impostas em outras jurisdições. Tal cenário pode comprometer a proteção efetiva de direitos fundamentais dos usuários brasileiros.

O problema da efetividade e suas implicações para a tutela jurisdicional

A exigência inflexível de ordem judicial prévia, defendida pelo ministro, colide frontalmente com a garantia constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88). Considerando que o Poder Judiciário brasileiro já enfrenta crônica sobrecarga – com mais de 70 milhões de processos em tramitação segundo o CNJ -, a judicialização obrigatória de todas as demandas de remoção de conteúdo pode agravar exponencialmente a morosidade sistêmica.

Ademais, a natureza transnacional das plataformas digitais suscita complexas questões de jurisdição e competência que não foram adequadamente enfrentadas pelo voto. Como garantir o cumprimento de ordens judiciais por empresas sediadas no exterior? Como resolver conflitos de jurisdição quando o mesmo conteúdo é acessível em múltiplas jurisdições com regimes legais diversos?

O ministro não oferece respostas satisfatórias para essas indagações, limitando-se a formular princípios gerais que podem revelar-se inócuos na prática judicial cotidiana.

Reflexões finais: em busca do equilíbrio perdido

O voto do Ministro André Mendonça, não obstante seus méritos técnicos indiscutíveis, ressente-se de certa unilateralidade garantista que pode comprometer a proteção efetiva de direitos fundamentais na era digital. Ao privilegiar de forma quase absoluta a liberdade de expressão e a segurança jurídica das plataformas, o magistrado parece subestimar a urgência e a complexidade dos desafios impostos pela sociedade da informação.

A construção de um marco regulatório adequado para a era digital exige, mais que ortodoxia doutrinária, pragmatismo judicial capaz de conciliar valores aparentemente antagônicos. A experiência comparada demonstra que modelos de regulação híbrida – que combinam elementos de autorregulação com supervisão estatal e possibilidade de intervenção célere em casos flagrantes – têm logrado maior efetividade na proteção equilibrada de direitos.

O desafio que se impõe ao Supremo Tribunal Federal, quando retomar o julgamento, será encontrar fórmula hermenêutica capaz de preservar tanto a liberdade de expressão quanto a dignidade humana, tanto a inovação tecnológica quanto a proteção de direitos da personalidade. Esse equilíbrio, mais que questão técnico-jurídica, constitui imperativo ético-político para uma sociedade que aspira ser simultaneamente livre e justa.

O voto do Ministro André Mendonça representa contribuição significativa ao debate sobre regulação digital no Brasil. As considerações ora apresentadas visam tão somente ao enriquecimento da discussão acadêmica sobre tema de inequívoca relevância constitucional. Como já observava Montaigne, a verdade jurídica constrói-se no diálogo respeitoso entre diferentes perspectivas. O natural processo deliberativo do STF permitirá o aperfeiçoamento das teses iniciais, harmonizando tradição garantista com as necessidades regulatórias contemporâneas. O resultado, certamente, será uma jurisprudência mais madura e equilibrada para os desafios digitais que nos aguardam.

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