Decisionismo judicial, democracia e seus limites

“Alguém certamente havia feito uma denúncia contra Josef K., pois uma manhã ele foi detido sem ter feito nada de errado.”

Assim começa O Processo, de Franz Kafka, publicado postumamente em 1925. K. nunca descobre de que é acusado.

O tribunal que o julga é opaco, inacessível, logicamente impenetrável. As decisões chegam sem explicação, sem fundamento visível, como se brotassem de uma vontade soberana e invisível que não deve satisfações a ninguém.

Kafka havia estudado direito na Universidade de Praga. Talvez por isso sua ficção seja, ainda hoje, a metáfora mais precisa do que a teoria jurídica chama de decisionismo judicial — esse fenômeno pelo qual a toga cobre não a razão do direito, mas a vontade de quem a veste.

Este texto não é uma acusação. É um diagnóstico. E diagnósticos precisos, como bons médicos sabem, exigem que se olhe fundo, sem piedade, para o que dói.

I. A FRASE QUE ASSOMBRA O DIREITO

“Soberano é quem decide sobre o estado de exceção.”

Com esta sentença inaugural — uma das mais citadas da teoria política do século XX —, o jurista alemão Carl Schmitt abriu, em 1922, a sua Politische Theologie (Teologia Política), publicada pela editora Duncker & Humblot, de Berlim.¹ Nela, Schmitt não descrevia o poder: ele o desnudava, capturava-o em sua forma mais crua. Para ele, a norma não é a realidade última do direito. A realidade última é a decisão. Especialmente a decisão tomada no limite — no Grenzfall, no caso extremo em que nenhuma norma consegue cobrir integralmente o que acontece. Ali emerge o soberano em seu rosto verdadeiro: não como aquele que obedece à lei, mas como aquele que decide o que a lei significa ou se ela ainda se aplica.

Schmitt não estava falando de juízes. Estava falando de chefes de Estado, de soberanos políticos, daqueles com poder de suspender a ordem jurídica em nome de uma emergência. Mas sua fórmula — a de que a soberania se revela na decisão, não na norma — vazou para fora de seus limites originais e contaminou, ao longo do século XX e XXI, o debate sobre o papel do magistrado nas democracias constitucionais. Afinal, se o soberano é quem decide, e se o tribunal de última instância tem a palavra final sobre o que a Constituição significa… quem, de fato, é soberano?

A pergunta não é especulativa. É a espinha dorsal do que hoje se chama, nos debates de teoria jurídica, de decisionismo judicial — a patologia pela qual o juiz substitui o raciocínio jurídico fundamentado pela expressão direta de sua vontade, suas convicções políticas, seus valores pessoais não explicitados, sua leitura intuitiva do “justo”, sem que essa escolha seja adequadamente ancorada no direito democraticamente produzido.

II. SCHMITT CONTRA KELSEN: O DUELO QUE NUNCA TERMINOU

Para compreender o decisionismo em profundidade, é necessário revisitar o embate intelectual mais fascinante da teoria constitucional do século passado: a disputa entre Carl Schmitt e Hans Kelsen sobre quem deve ser o guardião da Constituição.

Kelsen, o maior positivista jurídico do século XX, acreditava que a Constituição deveria ser custodiada por um tribunal especializado, técnico, desvinculado das contingências políticas — um órgão que aplicaria a norma por subsunção lógica, mantendo o direito puro e separado de considerações morais ou ideológicas. Para Kelsen, a validade do direito derivava exclusivamente de sua conformidade com normas superiores, até a norma hipotética fundamental — a Grundnorm.² Schmitt, ao contrário, via essa pureza como uma ilusão intelectual refinada. Onde Kelsen enxergava norma, Schmitt enxergava decisão disfarçada de norma. Para ele, toda aplicação do direito envolvia um ato de vontade que a norma não conseguia pré-programar inteiramente — especialmente nos casos-limite.

A história devolveu esse debate com ironia cruel: Schmitt tornou-se jurista do regime nazista, e Kelsen foi exilado. O decisionismo schmittiano, em sua versão política mais radical, alimentou teoricamente a legitimação do arbítrio de Estado. Mas a questão filosófica subjacente — pode a norma ser plenamente determinante da decisão? — sobreviveu ao nazismo, atravessou a Guerra Fria e chegou ao constitucionalismo contemporâneo com toda a força de um problema ainda não resolvido. Não porque Schmitt tivesse razão. Mas porque ele havia identificado uma tensão real: toda decisão judicial contém, em alguma medida, um elemento de escolha que as normas não eliminam completamente. A questão decisiva, portanto, não é se essa escolha existe — ela existe —, mas como deve ser exercida, controlada, justificada e limitada para que não degenere em arbítrio.

III. O SOLIPSISMO JUDICIAL E O “ESTADO DE NATUREZA HERMENÊUTICO”

Foi precisamente essa questão que o jurista gaúcho Lenio Luiz Streck colocou no centro do debate brasileiro, com uma consistência que poucos pensadores nacionais alcançaram. Streck cunhou a expressão “juiz solipsista” para nomear o magistrado que decide a partir de sua consciência individual, de suas pré-compreensões não explicitadas, de seus valores pessoais não submetidos ao controle intersubjetivo do direito.³ Para Streck — calcado na hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer e na teoria de Ronald Dworkin —, o problema não é apenas filosófico: é profundamente democrático.

A decisão judicial, argumenta Streck, não é um ato de vontade. Não pode ser. Num Estado Democrático de Direito, ela é um ato de responsabilidade política perante uma comunidade de princípios. Quando o juiz decide “conforme sua consciência” — expressão que dá título a uma de suas obras mais contundentes e polêmicas —, ele usurpa a soberania popular e substitui a norma democraticamente produzida por sua própria cosmovisão.⁴ É o que Streck chama de “decisionismo solipsista” — a decisão nascida não do direito, mas do eu do julgador.

A esse cenário de indeterminação interpretativa generalizada, Streck deu o nome de “estado de natureza hermenêutico”: a situação em que cada magistrado funciona como intérprete soberano e autossuficiente, sem parâmetros compartilhados, sem coerência sistêmica, sem prestação de contas real ao ordenamento.⁵ Isso não é abstrato. É o retrato de um país em que decisões sobre o mesmo tipo de caso chegam a resultados diametralmente opostos conforme o juiz sorteado, o humor do dia, ou a simpatia que o réu inspira. É, em outras palavras, a loteria judicial institucionalizada.

Aqui entra também a crítica ao que Streck chamou de “pan-principiologismo” — o uso inflacionado e indiscriminado de princípios jurídicos como moldura argumentativa para legitimar qualquer decisão previamente desejada.

Quando razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana se transformam em “mantras de justificação” capazes de fundamentar praticamente qualquer resultado,⁶ o que se instala não é a superação do positivismo: é um positivismo mais sofisticado e mais perigoso, porque vestido de linguagem principiológica, mas igualmente arbitrário em sua essência.

Georges Abboud, em sua obra sobre discricionariedade administrativa e judicial, aprofundou essa crítica ao mostrar como a ausência de parâmetros interpretativos claros transforma a decisão judicial em ato de poder puro, incompatível com as exigências do Estado Democrático de Direito.⁷

IV. DWORKIN: EXISTE UMA RESPOSTA CORRETA?

O contraponto mais sofisticado ao decisionismo veio do filósofo norte-americano Ronald Dworkin, considerado por muitos o mais importante filósofo do direito do século XX. Em Levando os Direitos a Sério (1977) e O Império do Direito (1986), Dworkin construiu uma teoria do direito radicalmente anti-discricionária.⁸

Para Dworkin, o juiz não é árbitro que escolhe entre opções igualmente válidas. É um intérprete que deve buscar a melhor resposta possível para o caso, levando a sério os princípios morais que subjazem à prática jurídica de sua comunidade.

O famoso “juiz Hércules” dworkiniano não é um ser de força sobre-humana: é um ser de paciência metodológica infinita, capaz de rastrear a “integridade” do ordenamento — sua coerência interna de princípios — para encontrar a decisão que melhor justifica o direito como um todo.

A tese da “única resposta correta” (one right answer thesis) foi e segue sendo controversa. Mas o que importa aqui não é sua aceitação irrestrita: é o que ela representa como antídoto ao decisionismo. Ela diz, em essência: a decisão judicial não é uma escolha pessoal. É uma conclusão argumentativa que pode ser avaliada, criticada, comparada com alternativas. E essa avaliação tem critérios — não apenas lógicos, mas morais e históricos, ancorados na prática constitucional compartilhada da comunidade.

H. L. A. Hart, interlocutor e adversário de Dworkin, havia reconhecido, em O Conceito de Direito, que as normas possuem uma “textura aberta” (open texture): há casos nos quais a norma não determina claramente o resultado, e nesses casos o juiz exerce alguma discricionariedade.⁹ Para Hart, isso era uma descrição honesta do funcionamento real do direito. Para Dworkin, era uma capitulação teórica inaceitável, porque normalizava o arbítrio como componente estrutural da adjudicação. O debate entre os dois definiu o campo da teoria jurídica anglófona por décadas — e ainda define.

No Brasil, esse debate chegou filtrado por Streck, que articulou Gadamer e Dworkin para produzir uma teoria da decisão constitucionalmente adequada, capaz de responder ao duplo desafio do positivismo kelseniano — que abria a porta da discricionariedade ao reconhecer a indeterminação das normas — e do neoconstitucionalismo irrefletido — que, ao inflar os princípios, criou campo fértil para o decisionismo, progressista ou conservador, conforme quem estivesse na toga.

V. DEMOCRACIA EM RISCO: JURISTOCRACIA E O PARADOXO CONTRAMAJORITÁRIO

Há uma dimensão que transcende a teoria da decisão e toca o coração do regime democrático. Chama-se paradoxo contramajoritário, e foi Alexander Bickel quem o nomeou com mais acuidade, nos anos 1960: se os membros das cortes constitucionais não são eleitos pelo povo, como se legitima a possibilidade de anularem leis aprovadas por maiorias parlamentares?¹⁰

A resposta tradicional é a de que os direitos fundamentais funcionam como “trunfos contra a maioria” — garantias que justamente protegem minorias contra a tirania das maiorias. Isso é defensável e necessário. O problema surge quando o poder contramajoritário ultrapassa sua função protetiva e passa a funcionar como instância de imposição de preferências políticas de uma elite judicial não eleita. É o que o cientista político canadense Ran Hirschl chamou de “juristocracia”: a transferência de poder das instâncias democráticas representativas para as cortes judiciais, frequentemente com o consentimento tácito das elites políticas que se beneficiam de ter árbitros não eleitos para questões politicamente espinhosas.¹¹

Nesse cenário, o decisionismo judicial não é apenas um problema epistemológico ou hermenêutico. É um problema político de primeira ordem. Quando uma corte constitucional decide casos de alta carga política com base em interpretações individualistas e mal fundamentadas, ela não apenas viola o princípio da separação dos poderes — ela corrói a própria legitimidade democrática do direito.

Jürgen Habermas, em sua obra monumental Faktizität und Geltung (Direito e Democracia: entre facticidade e validade), publicada em 1992, alertou para esse risco: a legitimidade do direito moderno não pode ser fundada apenas na validade formal da norma, mas precisa passar pelo crivo de uma razão comunicativa — pela possibilidade de fundamentação pública, racional e inclusiva das decisões.¹² Uma decisão judicial que não se submete a esse crivo — que não pode ser rebatida e avaliada por meio de argumentos publicamente compartilhados — rompe com o princípio democrático, mesmo que proferida por um tribunal formalmente legítimo.

Giorgio Agamben, em Estado de Exceção (2003), radicalizou a análise schmittiana para mostrar como o estado de exceção — a suspensão temporária da ordem jurídica em nome de uma emergência — tende a se tornar permanente nas democracias contemporâneas.¹³ O que era exceção vira regra. O que era provisório torna-se estrutural. Aplicado ao decisionismo judicial: quando a exceção argumentativa — a decisão que extrapola os limites do ordenamento em nome de um “valor superior” — se naturaliza como prática ordinária, o estado de exceção hermenêutico está instaurado. E no estado de exceção, como Schmitt já havia advertido, quem decide é soberano.

VI. O TRIBUNAL DE CADA MINISTRO: O PERSONALISMO DECISÓRIO COMO ESTRUTURA

Há um problema estrutural específico que alimenta o decisionismo e que não pode ser ignorado: o modelo de deliberação serial adotado por diversas cortes, no qual cada membro produz e profere um voto individual e autônomo, sem que haja deliberação coletiva prévia sobre os fundamentos da decisão.

Como notou Georges Abboud com precisão cirúrgica, o resultado é um tribunal que não delibera — apenas agrega votos.¹⁴ Os membros da corte não chegam a um consenso argumentativo: chegam a um resultado numérico. A jurisprudência não é construída coletivamente por meio do diálogo entre os julgadores; ela é a soma de posições individuais que, acidentalmente, formam maioria. Isso cria uma patologia específica: a fundamentação personalista, em que a decisão da corte não tem uma ratio decidendi clara e coesa, mas uma série de razões individuais muitas vezes contraditórias, que coexistem no mesmo acórdão sem jamais terem sido efetivamente confrontadas e harmonizadas.

Num tribunal assim estruturado, o decisionismo não é um desvio: é uma consequência institucional quase inevitável. Cada ministro torna-se, em potência, um soberano. Cada voto é um ato de vontade individual que pode ser determinante para o resultado.

E quando o julgamento envolve questões de alta carga política ou moral — e no constitucionalismo contemporâneo praticamente tudo carrega essa carga —, o risco de que a “decisão conforme minha consciência” se sobreponha à “decisão conforme o Direito” é estruturalmente enorme.

Não se trata de má-fé individual dos julgadores. Trata-se de um arranjo institucional que não cria os incentivos certos para a fundamentação rigorosa e coletiva.

E um arranjo institucional mal desenhado produz resultados ruins mesmo quando os atores são bem-intencionados — essa é uma lição que Maquiavel já havia deixado clara há cinco séculos, que a teoria das organizações confirmou com dados, e que o direito comparado reitera a cada análise séria.

VII. O QUE AS CORTES DO MUNDO FAZEM DIFERENTE

Dizer que o problema existe é fácil. O que se faz com ele é a pergunta que vale a pena responder. E aqui o direito comparado oferece lições que o debate brasileiro ainda não assimilou por inteiro.

O Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht), criado em 1951 e sediado em Karlsruhe, é o modelo mais bem-sucedido de jurisdição constitucional democrática no mundo ocidental.¹⁵ Suas características institucionais não são acidentais: são o resultado de décadas de reflexão sobre como evitar exatamente o tipo de arbítrio que a República de Weimar havia testemunhado. O tribunal delibera em câmaras (Senate), e suas decisões são o produto de discussão coletiva dos fundamentos, não de soma de votos individuais. As decisões são redigidas em nome do Tribunal, não de seus membros. Os votos divergentes (Sondervoten) são permitidos, mas como exceção explicitamente justificada, não como norma de funcionamento. E a cultura institucional valoriza a autocontenção (Judicial self-restraint): o tribunal reconhece, de forma sistemática, que há questões políticas que não devem ser decididas por juízes não eleitos, e desenvolve técnicas de fundamentação que justificam essa autocontenção tão rigorosamente quanto justificam suas intervenções.

A Corte Suprema do Canadá desenvolveu o que a doutrina constitucional convencionou chamar de “teoria do diálogo institucional” (dialogue theory): a ideia de que a relação entre cortes constitucionais e parlamentos não é de supremacia de uma sobre o outro, mas de conversação contínua sobre os significados constitucionais.¹⁶

Quando a corte invalida uma lei, ela não encerra o debate: abre espaço para que o legislativo responda, adapte, reforme. Esse modelo dialógico reduz a pressão sobre a corte para “resolver” definitivamente questões políticas complexas e distribui a responsabilidade interpretativa entre múltiplos atores institucionais — o que é, em si mesmo, uma proteção estrutural contra o decisionismo concentrado.

A Corte Constitucional italiana, por sua vez, adota sistema de deliberação sigilosa com anonimato do voto individual.¹⁷ Os votos divergentes não são publicados, a decisão é sempre coletiva, e o processo deliberativo interno é rigorosamente privado. Isso cria um incentivo diferente dos modelos que expõem votos individuais ao escrutínio público: o julgador sabe que sua posição será incorporada ao produto coletivo, sem visibilidade individual destacada, o que reduz o incentivo para a “performance” e aumenta o incentivo para a convergência argumentativa genuína.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em Estrasburgo, desenvolveu a doutrina da “margem de apreciação” (margin of appreciation): o reconhecimento de que os Estados nacionais têm uma margem de discricionariedade para implementar os direitos convencionais conforme suas tradições e contextos, desde que não violem o núcleo essencial de tais direitos.¹⁸ Trata-se de uma forma de autocontenção institucionalizada: a corte reconhece que não tem — nem deve ter — a última palavra sobre todas as questões de direitos humanos em quarenta e seis Estados membros do Conselho da Europa.

E a Suprema Corte dos Estados Unidos, apesar de seus sérios problemas estruturais — entre os quais a crescente polarização política na sua composição —, possui uma cultura de stare decisis que, quando respeitada, funciona como antídoto ao decisionismo: a obrigação de seguir e justificar o afastamento dos precedentes estabelecidos impede que cada nova composição reescreva o direito constitucional a partir de suas próprias preferências políticas.

O problema, claro, é que o stare decisis pode ser abandonado — e às vezes o é —, transformando o precedente em escudo retórico ao invés de limitação real.

VIII. O ARTIGO 489 E A CONSTITUIÇÃO: UM EMBRIÃO AINDA À ESPERA

O Brasil não está desprovido de instrumentos normativos que, se levados a sério, constituem resposta institucional ao decisionismo judicial. O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988 já estabelece o dever de motivação das decisões judiciais sob pena de nulidade.¹⁹ É uma norma de eficácia plena que aguarda aplicação efetiva.

O artigo 489, §1º, do Código de Processo Civil de 2015 foi além: catalogou, em seis incisos, hipóteses em que uma decisão judicial simplesmente não pode ser considerada fundamentada. Não é fundamentada a decisão que se limita a parafrasear o texto normativo sem explicar sua aplicação ao caso; que emprega conceitos jurídicos indeterminados sem justificar concretamente sua incidência; que invoca motivos genéricos que serviriam para qualquer outra decisão; que não enfrenta todos os argumentos das partes capazes de infirmar a conclusão adotada; que invoca precedentes sem identificar seus fundamentos determinantes; ou que deixa de seguir enunciado de súmula sem demonstrar distinção ou superação.²⁰

Esse dispositivo é, na sua estrutura, uma resposta legislativa ao decisionismo. Ele define negativamente o que não conta como fundamentação — e, por exclusão, traça o contorno do que deve ser uma decisão genuinamente justificada. O jurista italiano Enrico Tullio Liebman já havia observado, com uma lucidez que o tempo não apagou, que motivar uma decisão não é relembrar os argumentos do vencedor: é demonstrar por que os argumentos do vencido não foram suficientes.²¹

O problema é a distância entre o texto e a prática. Entre o que a lei exige e o que os tribunais entregam. Essa distância não é apenas técnica — é cultural. E culturas não mudam por decreto.

IX. O JAZZ E A CORTE

Há uma imagem que talvez explique o problema com mais elegância do que páginas de doutrina. Pense numa banda de jazz. O jazz é, por natureza, arte da improvisação: cada músico tem liberdade para criar, variar, surpreender. Mas essa liberdade tem uma condição estrutural — todos ouvem os outros. A improvisação do saxofonista dialoga com o contrabaixo, responde à bateria, conversa com o piano. É liberdade estruturada pela escuta mútua, pela responsividade, pelo respeito à harmonia coletiva em construção. Miles Davis, em Kind of Blue (1959), demonstrou que a liberdade máxima dentro de uma forma mínima pode produzir a mais alta beleza.²²

Uma corte constitucional que funciona como reunião de solistas que não se ouvem — cada um tocando sua melodia individual, sem atenção ao que os demais produzem, sem responsabilidade pela harmonia coletiva — não produz música. Produz ruído. E o ruído hermenêutico tem consequências reais: insegurança jurídica, descrédito institucional, desorientação dos jurisdicionados, erosão da confiança nas instituições democráticas.

Belchior, em “Como Nossos Pais” (1976), cantou que “é preciso estar atento e forte”. Pois é precisamente atenção e força que o direito exige de seus intérpretes: atenção aos fundamentos que os vinculam, força para resisti à tentação do arbitrário. A improvisação sem partitura, no direito, não é liberdade: é ausência de responsabilidade disfarçada de coragem.²³

X. CONCLUSÃO: O DIREITO COMO PROMESSA

Santo Agostinho escreveu, nas Confissões: “Inquieto está o nosso coração, Senhor, enquanto não repousa em Vós.”²⁴ O direito, numa democracia constitucional, funciona de forma análoga: a ordem jurídica está inquieta até encontrar fundamento na razão que a constitui — não na vontade de quem decide, mas nos princípios que dão coerência à comunidade que decidiu, um dia, viver segundo regras comuns.

O decisionismo judicial é, em última análise, uma tentação de poder. A tentação de quem tem a última palavra de acreditar que a última palavra é sua — pessoal, intransferível, soberana. Carl Schmitt a transformou em teoria. Os tribunais que sucumbem a ela a transformam em prática. E a democracia, que sobrevive de consenso e de confiança, vai sendo corroída por dentro, silenciosamente, como a ferrugem que trabalha no aço sem que ninguém a veja — até que a estrutura cede.

A resposta não está num decreto. Está numa cultura jurídica que valorize a fundamentação como ato de responsabilidade política; que reconheça a diferença entre interpretar o direito e substituí-lo; que compreenda que o juiz Hércules dworkiniano não é super-herói solitário, mas membro de uma comunidade de princípios que o antecede, o forma e o vincula.

Está também na reforma das estruturas institucionais: deliberação genuinamente coletiva; transparência nos processos decisórios; cultura de autocontenção diante de questões que pertencem ao debate democrático amplo; respeito ao precedente não como fetiche conservador, mas como mecanismo de igualdade — porque tratar casos iguais de forma igual é a mais básica e mais exigente das promessas de justiça.

O direito, como escreveu Dworkin, é uma “prática argumentativa”. Uma prática — não um ato solitário. E uma prática que argumenta — não que impõe. Quando juízes lembram disso, o processo de Josef K. tem chance de terminar diferente. Quando esquecem, Kafka ri — e a democracia chora.

NOTAS DE RODAPÉ

¹ SCHMITT, Carl. Politische Theologie: Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität. Berlim: Duncker & Humblot, 1922. A frase de abertura — “Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet” — foi confirmada pelo próprio editor original como o primeiro período da obra. Disponível em: https://www.duncker-humblot.de/buch/politische-theologie-9783428182596/. Acesso em: 17 mar. 2026. Para a tradução brasileira, cf. SCHMITT, Carl. Teologia Política. Tradução de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

² KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Para a relação entre Kelsen e a criação do Tribunal Constitucional austríaco, cf. KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Tradução de Alexandre Krug. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

³ STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. O conceito de “juiz solipsista” perpassa toda a obra do autor, especialmente a partir da 3.ª edição. Sobre a jurisdição e a ausência de teoria da decisão, cf. também: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição e ausência de uma teoria da decisão. Revista de Estudios Constitucionales, Santiago, v. 11, n. 2, 2013. Disponível em: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-68512013000200017. Acesso em: 17 mar. 2026.

⁴ STRECK, Lenio Luiz. O que é isto — decido conforme minha consciência? 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. A obra é considerada um libelo fundador contra as diversas formas de decisionismo judicial no Brasil. Cf. também: ANACRIM. Lenio Streck. Disponível em: https://anacrim.adv.br/lenio-streck/. Acesso em: 17 mar. 2026.

⁵ STRECK, Lenio Luiz. A Teoria da Ponderação de Princípios na encruzilhada do decisionismo judicial: limita-me ou te devoro! Revista de Direito, Brasília, v. 9, n. 1, 2017. Disponível em: https://www.scielo.br/scielo.php?lng=pt&nrm=iso&pid=S2177-70552017000100219&script=sci_arttext&tlng=pt. Acesso em: 17 mar. 2026.

⁶ Ibidem. A expressão “mantras de justificação” é utilizada nesse artigo para descrever o uso instrumental da razoabilidade e da proporcionalidade como recursos retóricos esvaziados de conteúdo normativo controlável.

⁷ ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. Cf. também: ABBOUD, Georges. Ativismo Judicial: os perigos de se transformar o STF em inimigo ficcional. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2025. Sobre a obra, cf. CONJUR. Aires e Kroschinsky: “Ativismo Judicial”, de Georges Abboud. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-set-04/aires-kroschinsky-ativismo-judicial-georges-abboud/. Acesso em: 17 mar. 2026.

⁸ DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. (Original: Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977); DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. (Original: Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986.)

⁹ HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Tradução de Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2009. (Original: The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 1961.) O conceito de “textura aberta” (open texture) é desenvolvido especialmente no cap. VII da obra.

¹⁰ BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. New Haven: Yale University Press, 1962. O “paradoxo contramajoritário” (counter-majoritarian difficulty) é o problema central desta obra fundadora do constitucionalismo americano do século XX.

¹¹ HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. Cf. também a referência à juristocracia no contexto brasileiro em: STRECK, Lenio Luiz; TASSINARI, Clarissa; LEPPER, Adriano Obach. O problema do ativismo judicial: uma análise do caso MS3326. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, n. especial, 2015. Disponível em: https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/RBPP/article/view/3139. Acesso em: 17 mar. 2026.

¹² HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. (Original: Faktizität und Geltung. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992.)

¹³ AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004. (Original: Stato di eccezione. Torino: Bollati Boringhieri, 2003.)

¹⁴ ABBOUD, Georges. Desvalorização da jurisprudência pelo STF: a fundamentação personalista e a ausência da síntese do estado de jurisprudência. In: Processo Constitucional Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021. A observação de que o STF adota um modelo personalista de decisão — no qual a sessão colegiada resulta da “simples somatória dos votos” — é desenvolvida no âmbito da crítica à ausência de colegialidade real. Cf. também referência em: https://www.academia.edu/45457635/. Acesso em: 17 mar. 2026.

¹⁵ Bundesverfassungsgericht. Informações institucionais sobre organização e funcionamento. Disponível em: https://www.bundesverfassungsgericht.de. Acesso em: 17 mar. 2026. Para análise doutrinária, cf. GRIMM, Dieter. Verfassungsgerichtsbarkeit. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2021, mencionado em CONJUR. Ativismo Judicial, de Abboud, 2022. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-set-04/aires-kroschinsky-ativismo-judicial-georges-abboud/. Acesso em: 17 mar. 2026.

¹⁶ HOGG, Peter W.; BUSHELL, Allison A. The Charter Dialogue between Courts and Legislatures. Osgoode Hall Law Journal, Toronto, v. 35, n. 1, 1997. A “teoria do diálogo” é o principal enquadramento teórico do constitucionalismo canadense contemporâneo para descrever a relação entre a Supreme Court of Canada e o Parlamento.

¹⁷ Corte Constitucionale italiana. Estrutura e funcionamento. Disponível em: https://www.cortecostituzionale.it. Acesso em: 17 mar. 2026. A Itália é um dos poucos sistemas de justiça constitucional que não publica dissenting opinions, concentrando o resultado na deliberação coletiva anônima.

¹⁸ Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Doutrina da margem de apreciação. Disponível em: https://www.echr.coe.int. Acesso em: 17 mar. 2026. Para síntese doutrinária, cf. COUNCIL OF EUROPE. Travaux préparatoires and doctrine on the margin of appreciation in ECtHR case-law.

¹⁹ BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 93, inciso IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 17 mar. 2026.

²⁰ BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). Art. 489, §1º. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 17 mar. 2026. Para análise aprofundada, cf. CONJUR. Notas sobre a fundamentação da decisão judicial e o contraditório. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-set-15/diario-classe-notas-fundamentacao-decisao-judicial-contraditorio/. Acesso em: 17 mar. 2026.

²¹ LIEBMAN, Enrico Tullio. Do arbítrio à razão: reflexões sobre a motivação da sentença. Revista de Processo, São Paulo, v. 29, p. 79-81, jan./mar. 1983. A observação citada é parte do legado de Liebman ao processualismo brasileiro, retomada por MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

²² DAVIS, Miles. Kind of Blue. Nova York: Columbia Records, 1959. O álbum, gravado em duas sessões (março e abril de 1959), foi produzido com mínima partitura prévia — Davis fornecia esboços modais e deixava os músicos improvisar a partir deles. A relação entre a liberdade modal e a estrutura mínima é objeto de extensa análise na teoria do jazz. Cf. KAHN, Ashley. Kind of Blue: The Making of the Miles Davis Masterpiece. Nova York: Da Capo Press, 2000.

²³ BELCHIOR (Antônio Carlos Gomes). Como Nossos Pais. In: BELCHIOR. Alucinação. Rio de Janeiro: Polygram, 1976. Composição de Belchior. A canção é marco da MPB dos anos 1970 e exprime, em linguagem poética, a tensão entre herança e renovação — tensão que o direito constitucional também vive permanentemente.

²⁴ AGOSTINHO DE HIPONA, Santo. Confissões. Tradução de Lorenzo Mammi. São Paulo: Penguin Companhia, 2017. Livro I, cap. 1: “Inquieto está o nosso coração, Senhor, enquanto não repousa em Vós” (inquietum est cor nostrum, donec requiescat in Te). (Original: Confessiones. Séc. IV-V d.C.)