Direito de família: Casamento (resumo) parte I

 – Noções gerais e conceituais sobre casamento

► Contexto histórico

∟ O casamento já foi a única forma de constituição de entidade familiar.
∟ Forma monolítica: Influência do direito canônico.
∟ Ciclo vital das plantinhas: Nasce, cresce, casa, reproduz e morre (Gênesis 2: 21 ao 24).

► Constituição de 1988

∟ A partir daqui o casamento deixa de ser a única forma de constituição de entidade familiar para ser apenas uma das variadas formas.
∟ O casamento passa a ser caracterizado como como união formal e solene entre pessoas humanas para estabelecer comunhão de vidas.
∟O casamento possui oponibilidade Erga omnes, desta forma, possui proteção por parte do Estado.

Art. 1.511 CC/02. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

∟ Fim da finalidade reprodutiva do código de 1916.
∟ Para ter uma ideia: Esterilidade gerava nulidade do casamento!
∟ Agora o que voga é a comunhão de vida e o afeto.
∟ É uma entidade familiar onde duas pessoas se unem com uma finalidade em comum (forma comunhão de vidas).

► Art 227 da CF

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

∟ Presença de livre planejamento familiar (os cônjuges não são obrigados a procriar, por exemplo).
∟Ter ou não ter é uma deliberação do casal.

► Art. 1513 CC: Função social da família

∟ Possibilidade de responsabilização civil da amante? Não, a proteção da função social da família é de responsabilidade do Estado
∟ E o dever de fidelidade é intra partes
∟ REsp 922.462/SP: Não há responsabilidade civil da amante
∟ Marido traído descobriu que o filho não era dele. Pediu indenização da mulher e do amante.
∟ Pedido improcedente para o amante
∟ Procedente em relação à esposa (dever de fidelidade é entre as partes)
∟ Interferência mínima do Estado

► União estável: 

∟ É uma espécie de entidade familiar
∟ Comunhão de vida informal e não solene
∟ Não produz efeito erga ormnes
∟ Não emancipa e nem modifica o estado civil

► Natureza jurídica do casamento

∟3 teorias
∟ 1º teoria – contratualista: O casamento tem natureza de contrato
∟ Negócio jurídico: Natureza negocial
∟2º teoria: O casamento não tem natureza negocial pois não é de interesse particular, mas público.
∟ Regras impostas pelo Estado, constituindo uma instituição jurídica e social.
∟ 3ª teoria – mista ou eclética: A um só tempo, o casamento é  um contrato (formalismo etc), mas os efeitos seriam institucionais, ou seja, de interesse público.

► Teoria adotada no Brasil: Reflexão histórica

∟Alterou-se com o passar do tempo
∟ CC/1916: O casamento era uma instituição indissolúvel. O que Deus uniu, o homem não separa.
∟ Não se admitia divórcio
∟Interesse público no casamento

►Até 1977 – Lei 6.515/77: Lei do divórcio

∟Caráter excepcional
∟ Para pedir divórcio deveria estar separado por no mínimo 5 anos
∟ Cada pessoa poderia divorciar-se apenas uma única vez
∟Natureza jurídica mista: O casamento seria um contrato com interesse eminentemente público, mas que poderia ser desfeito por particulares.

► 1988: EC 66/10

∟ Art. 226, §6º da CF
∟Deixou de ser instituição
∟ Divórcio facilitado (1 ano)
∟Fim da regra do divórcio único
∟Natureza contratual
∟ Não precisava de prazo e nem de causa
∟Celebrado e desfeito unicamente pela vontade das partes
∟ Contrato diferenciado com regras próprias (direito de família)
∟ L 11.441/07 – divórcio em cartório (quando consensual)
∟ O casamento tem natureza negocial, pois deriva somente da vontade das partes.

► Prova do casamento

∟ Direta (registro no cartório)
∟ CC Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.
∟ Pode perecer/deteriorar
∟ Imagine que não haja registro em banco de dado digital, ou seja, apenas no livro e que haja um incêndio.
∟ Se perder a certidão tira a segunda via
∟ Se perder o registro: Prova por qualquer outro meio de prova através de ação de justificação de casamento
∟ Exemplo: Fotografia, filmagem, testemunha
∟ posse do estado de casado (1545 C)
∟ Teoria da aparência, convivendo efetivamente como casado (nome, tratamento e fama)
∟ Precisa de testemunha para provar
∟ Adquirir o nome de casado é facultativo
∟ Hoje: Tratamento e fama (posse do estado de casado)
∟ Logo, a detenção do nome de casado saiu da teoria da aparência
∟ A sentença da ação de justificação produz efeito ex-tunc
∟1547 CC: In dubio pro casamento. Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.
∟ Não se usa justificação de casamento para declarar união estável

► Casamento no estrangeiro – 2 brasileiros

∟  Extensão da soberania/competência nacional
∟ LINDB – Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.
∟ A recíproca é verdadeira: Co-nacionais
∟ Brasileiro + estrangeiro – exemplo Casamento de brasileiro na Itália com uma italiana.
∟ O casamento ocorrerá perante a lei estrangeira e o direito respectivo
∟ Art. 1544 CC: Efeitos no Brasil
∟Prazo de 180 dias, a partir do retorno, para registrar o casamento no cartório. Uma vez registrado, passa a possuir efeitos no Brasil
∟ O divórcio pode ser feito no Brasil
∟ STJ REsp 288197/ RJ: 1544 CC é apenas para provar o casamento e não para conceder eficácia
∟ Art. 7º da LINDB – Regras de direito de família: Domicílio da pessoa, estatuto pessoal
∟ Se o casamento não for registrado, não restará provada a sua existência
∟ Decreto 24.113/34: Casamento consular
∟ Somente cônsules do Itamarati
∟ Substituto não pode celebrar a cerimônia
∟ Os cônsules de carreira só poderão celebrar casamentos quando ambos os nubentes forem brasileiros e a legislação local reconhecer efeitos civis aos casamentos assim celebrados.