Estudos diários: 3º p direito constitucional II (Constitucionalismo)

CONSTITUCIONALISMO é um termo que pode ser empregado para designar qualquer sistema jurídico que tenha uma Constituição para regular o poder do Estado. Nesse estudo, trataremos do constitucionalismo em seu sentido ESTRITO, que estabelece a limitação dos poderes governamentais e estabelece um leque de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Será visto como um sistema jurídico dotado de uma constituição do regime democrático, que se consolidou a partir das revoluções do século XVIII.

A evolução histórica do constitucionalismo representa o poder dos governantes contra a liberdade dos governados. Enfoque interdisciplinar, pois se conecta com elementos da ciência política.

O constitucionalismo não é um paradigma igualmente utilizado em todos os países. Movimentos constitucionais se diferenciam do constitucionalismo. O primeiro se refere ao desenvolvimento do constitucionalismo, daí se verificar as diferenças entre o constitucionalismo de um país em relação ao do outro. Vejamos a classificação do constitucionalismo

• Constitucionalismo PRIMITIVO – surgiu nas primeiras coletividades humanas, as quais eram geralmente ágrafas, regidas por costumes (convicções religiosas), e no seio delas começaram a ser lançadas as primeiras sementes. Essas comunidades se baseavam no costume, não havia constituições escritas. Porém existiam referências antigas, que a doutrina majoritária, costuma citar como exemplo os Hebreus que são considerados os precursores do constitucionalismo. Eles de forma costumeira desenvolveram a noção de que os poderes dos governantes estariam limitados pelos chamados poderes do “senhor”, e os profetas deveriam dar esses limites.

• Constitucionalismo ANTIGO – a antiguidade greco-latina é uma fonte importante do constitucionalismo e para o direito público. Na Grécia antiga vigorou uma forma de organização política chamada de “polis”. As cidades podem ser visualizadas como importantes formas de reconhecimento dos cidadãos, sobretudo nas cidades-Estado que seguiam o modelo de Atenas de democracia direta (os cidadãos participavam ativamente das decisões da comunidade). Com isso vemos a afirmação da cidadania e dos direitos dos cidadãos. Marcado pela supremacia do Estado sobre a sociedade. Sócrates (colocou o homem como a medida de todas as coisas, valorizou um governo limitado pela lei, e morreu porque observou a lei – “é necessário que os homens bons sigam as leis más, para que os homens maus sigam as leis boas”). Platão e Aristóteles (obra política) criaram uma teoria de governo, nas formas puras e impuras, até hoje seguidas por nós. Se essas formas puras de governo (seguir o interesse comum) se degenerassem, haveria uma transição de uma forma de governo para outra que também contribuíram para a afirmação do constitucionalismo. Em Roma também pode ser observada sementes do constitucionalismo. Embora não houvesse Constituições escritas nem controle de constitucionalidade, havia uma valorização do parlamento e algumas sementes que limitavam o poder dos governantes.

• Constitucionalismo MEDIEVAL – período marcado por uma profunda fragmentação política econômica e cultural. Panorama fragmentário, desenvolvendo o feudalismo, onde os senhores feudais exerciam não só o poder econômico, mas também o poder político. Marcado pela prevalência do poder da Igreja. Como contribuição importante, podemos citar o desenvolvimento da idéia de que o REI só seria REI se respeitasse a Lei, a qual nesse caso, não era o diploma escrito… lei nesse momento, era um conceito amplo, que abarca do direito natural e os costumes. Descumprindo esse conceito, o REI estaria descumprido as “ordens de DEUS”.

• Constitucionalismo INGLÊS – Magna Carta Libertatum – considerada uma Constituição porque estabeleceu uma limitação ao poder do Rei, garantindo o direito de propriedade, sobretudo da burguesia. Petition of right, bill of rights, são exemplos de pactos escritos que foram moldando o constitucionalismo inglês, com a progressiva limitação do poder dos governantes e poder da burguesia. Foram se aprimorando as idéias de liberdade dos cidadãos, do tribunal do júri, habeas corpus, liberdade religiosa, acesso à justiça, e o devido processo legal. O processo de formação do constitucionalismo inglês é peculiar, pois não é fruto de revoluções – constituição histórica de governo misto – pois ao longo da história foi acomodando diversas forcas (rei, igreja, burguesia), criando um governo equilibrado, harmonizando as forças. Essa harmonização inspirou Montesquieu. CRÍTICA: não nos levou a outros elementos importantes (princípio da supremacia constitucional, porque na Inglaterra com a valorização do parlamento, o qual tinha atos Supremos, não puderam adotar esse princípio) e também não se afirmou o constitucionalismo escrito, e nem a idéia de Rigidez constitucional (divergência na doutrina).

• Constitucionalismo MODERNO – a rigor, o que entendemos hoje como constitucionalismo, surge no constitucionalismo em sua acepção estrita. A idade moderna não se inicia muito aberta para a idéia do constitucionalismo, pois ela se inicia baseada no absolutismo monárquico, onde a burguesia almejava não só poder econômico, mas também político. A burguesia tinha uma aliança com o rei, constituindo os primeiros Estados absolutistas monárquicos, sendo muito importantes, pois firmaram 02 noções: a) noção de territorialidade (território com espaço para exercício do poder soberano do Estado); b) afirmação da soberania do poder estatal. Entretanto o absolutismo monárquico se tornou um estorvo para a monarquia, exatamente por limitar o poder dos governantes. Um dos autores que mais contribuiu foi John Locke (tratados sobre o governo civil – idéia de relação de fidúcia – direito natural à revolução), que se contrapunha às idéias do Leviatã. 02 marcos simbólicos:

a) a Constituição dos Estados Unidos da América do Norte – 1787 – a independência dos EUA, foi um marco importante para a afirmação do constitucionalismo moderno – revolução burguesa. Com a declaração de independência, foi criada a constituição escrita dos EUA que até hoje está em vigor. Contratos de colonização – Contribuição importante: em 1º lugar a afirmação de uma constituição escrita; em 2º lugar a supremacia constitucional; em 3º lugar a idéia de controle de constitucionalidade realizado pelo poder Judiciário (Madison X Marbury); em 4º lugar foi o Presidencialismo como sistema de governo, porque este é a melhor salvaguarda a separação dos poderes; em 5º lugar o Federalismo, porque este, nada mais é do que uma forma de repartição vertical de poder; em 6º lugar o Bicameralismo, pois limita o poder do parlamento, com a desvantagem de manter a casa dos Lordes – os norte-americanos criaram o Bicameralismo democrático, onde o povo elege os representantes; em 7º lugar contribuiu para a reafirmação da democracia representativa, enfatizando o papel do povo, pois o poder legislativo emana do povo.

b) a Constituição Francesa de 1791 – se desenvolveu de modo totalmente contrário do constitucionalismo inglês. Aqui, foi criado através de um processo revolucionário, de uma ruptura constitucional através da revolução francesa. Foi a revolução liberal burguesa de maior relevância. Contribuiu para o constitucionalismo ao criar a Declaração dos direitos do cidadão frente a sociedade, afirmando que só haveria Constituição se o Estado prevesse a declaração de poderes e os direito dos cidadãos, posteriormente se transformando no preâmbulo da Constituição francesa. Contribuições importantes: em 1º Constituição escrita; 2º soberania /mais associada à nação e não ao povo – Jackes Rousseau; 3º princípio da separação dos poderes, em sua forma Tripartite; 4º previsão de direitos e garantias individuais; 5º não edificou a idéia do constitucionalismo no controle de constitucionalidade, pois temiam que o Judiciário pudesse restaurar o antigo regime (embora estivesse sofrendo mutações), mas podemos observar o Conselho de Estado fazendo um controle de constitucionalidade. 

As grandes contribuições do constitucionalismo MODERNO foram:

1) poder constituinte (poder do povo); 

2) afirmação do direito escrito / constituição;

3) rigidez constitucional; 

4) afirmação de um Estado de direito / império da legalidade constitucional / processo de jurisdicização do Estado;

5) afirmação da legalidade como expressão da vontade popular; 

6) afirmação do princípio da democracia representativa; 

7) afirmação da dignidade da pessoa humana.

Final do século XIX para o início do século XX – é um constitucionalismo social. Período marcado pela questão social frente ao capitalismo, onde as sociedades constatam a exploração dos trabalhadores no socialismo. Verifica-se assim a necessidade do Estado intervir no livre jogo das forças individuais, passando a um processo de intervenção do Estado para proteger os mais fracos (trabalhadores) realizando justiça social. Essa tendência se robustece no início do Século XX. Pode citar como marcos desse momento: a Constituição mexicana (1917) e a Constituição Alemã (1919) referidas como modelos importantes para a criação da Constituição Brasileira de 1934. 

a) a idéia de um Estado intervencionista na economia, com a idéia de Justiça social; 

b) previsão dos direitos sociais e econômicos – direitos de 2º dimensão ou geração; 

c) prestações positivas do Estado para implementar direitos sociais e econômicos, como educação, moradia, previdência social etc.; 

d) constitucionalismo DIRIGENTE – que muitos negam ser base para a Constituição brasileira; 

e) desenvolvimento dos instrumentos de democracia participativa, pois verificou-se que a democracia representativa não atendia à vontade do povo, pois os governantes atuavam em nome próprio buscando seus próprios interesses; 

f) iniciativa popular – plebiscito, referendo, veto popular, Recall etc.; 

g) normas constitucionais programáticas; 

h) relativização do poder legislativo; 

i) previsão ou organização do Estado social de direito, Estado comprometido com a Justiça Social. 

Nova forma de interpretação surgida após a segunda grande guerra mundial. Tem como primeiras referências históricas, a Constituição alemã de 1949 e a Constituição Italiana de 1947. Não se inicia ao mesmo tempo em todos os países. Na Europa continental se deu com a promulgação das Constituições acima descritas; no Brasil, com a Constituição Federativa do Brasil de 1988. Do ponto de vista filosófico, o chamado neoconstitucionalismo é uma expressão do pós-positivismo jurídico, que é um novo modelo de compreensão e interpretação do direito. Ele representa a superação das posições do jus naturalismo e do positivismo jurídico dos séculos XIX e XX, porque o jusnaturalismo é uma doutrina dos direitos naturais, fundamentação axiológica do direito. Essa concepção embora tenha um mérito, é muito critica por tratar de um valor justiça único e imutável, pressupondo uma única idéia de justiça. Positivismo Legalista – direito legislado – implica no sistema jurídico como sistema de normas – teoria de Hans KELSEN. Positivismo Jurídico, embora ofereça parâmetros de segurança – dimensão normativista, não contempla o exame da legitimidade e justiça do sistema jurídico; essa discussão se tornou nítida com a segunda grande guerra mundial. 

Com tudo isso se criou o PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO, aproveitando do pós-naturalismo o debate jurídico sobre a justiça realizada na dimensão concreta / princípios. Do positivismo ele se apropria da preocupação em operacionalizar a aplicação de normas. O NEOCONSTITUCIONALISMO é a expressão desse movimento no âmbito da Constituição. No Brasil com a CF/88, ele veio a oferecer elementos importantes para o direito brasileiro.

A) Previsão da forma do Estado constitucional de direito – Estado que sintetiza o Estado social de direito, o Estado deve buscar através de suas políticas sociais e fins em si mesmo, conciliar legalidade com legitimidade, igualdade com liberdade;

B) As Constituições deixam de ser vislumbradas como meras cartas políticas, cartas que ofereciam meras recomendações, pois nele as constituições são entendidas como conjunto de normas fundamentais imperativas com ampla eficácia jurídica e fundamental para os cidadãos;

C) Implica a consideração da Constituição não somente em seu sentido formal, mas também no sentido substancial ou material – a CF não deve ser entendida como um sistema PURO de normas, deve ser entendida também como um espelho dos fatos sociais e repositório dos valores mais importantes da sociedade;

D) Previsão de novo valor fundamental do Estado de direito – a dignidade da pessoa humana. Proibição de toda e qualquer ação do Estado ou do particular que venha a degradar a dignidade do ser humano. Hoje largamente reconhecida, promove também a conexão da ordem jurídica interna com a ordem jurídica internacional (art. 5º, § 3º, CF/88. – BLOCO de constitucionalidade, ampliando os parâmetros para o controle de constitucionalidade);

E) Previsão de amplo aberto e inexaurível catálogo de direitos humanos fundamentais. Lembrando que esses direitos não excluem outros direitos sociais como saúde, segurança, educação, proteção à maternidade, etc. Direito trans-individuais – interesses difusos (art. 216, CF e art. 5º, § 2º, CF);

F) Normas regras – ex: Brasília é a capital Federal – art. 18, CF;

G) Desenvolvimento de uma nova interpretação constitucional – hermenêutica constitucional – não mais aqueles métodos: gramatical, sociológico, intelectual, etc., mas a colocação de novo métodos como, por exemplo: método hermenêutico concretizador e normativo estruturante;

H) Os princípios constitucionais são normas jurídicas, devem ser levados a sério, considerados superiores do ponto de vista axiológico;

I) Nova teoria da justiça – hoje em dia vem sendo discutida a teoria de John Rawls, inserindo 02 princípios: o da liberdade e o da diferença;

J) Legitimação do ativismo judicial – o poder judiciário está sendo chamado para implementar os direitos fundamentais, para promover a concretização do regime democrático, podendo examinar o mérito de opções discricionários feitas pelo administrador em função da sociedade – RESERVA DO POSSÍVEL;

K) A emergência do fenômeno da constitucionalização do direito. Constitui-se em 03 sentidos básicos:

– SENTIDO AMPLÍSSIMO – seria a previsão de uma Constituição como lei fundamental e hierarquicamente superior. Não nos ajuda a compreender a essência do fenômeno.

– SENTIDO AMPLO – seria mera previsão do direito infraconstitucional no texto da Constituição. O Brasil se identifica com esse sentido, pois prevê os diversos ramos do direito, diversos artigos, etc. No Brasil essa Constituição prolixa se justifica pelos fatos históricos envolvidos.

– SENTIDO ESTRITO – seria a própria expansão dos efeitos jurídicos da Constituição que se situada no centro do sistema jurídico passa a irradiar a aplicação a todos os ramos do direito condicionando a aplicação dos mesmos, inclusive a aplicação do direito privado – processo de filtragem hermenêutica. Estabelece os vetores para a interpretação e aplicação de todos os direitos.

No direito CIVIL brasileiro, a dignidade da pessoa humana se projeta de forma muito interessante, ex: bem de família, protegendo a propriedade, para determinadas pessoas que são mais vulneráveis que outras entidades familiares; redução de dívidas quando as mesmas se tornaram impagáveis; estender direitos da união estável para as uniões homoafetivas.

No direito do TRABALHO em nome da dignidade da pessoa humana, já se protegeu trabalhadoras que eram revistadas intimamente; empresa que impedia seus trabalhadores de ir ao toalete; discriminação entre trabalhadores estrangeiros e nacionais.

No direito PENAL, a dignidade da pessoa humana já foi observada como no caso do fim da proibição de progressão de regime de cumprimento de pena.

Em síntese, a evolução do constitucionalismo nada mais é do que um processo histórico dialético constitucional, marcado por avanços e retrocessos, mas permanentes, limitando poderes dos governantes e privilegiando os direitos fundamentais. Representa o triunfo do direito sobre a força.

De fato, precisamos recusar o conceito de uma Constituição meramente formalista, precisamos entendê-la como uma carta Magna que espelha os fatos e os mais altos valores da sociedade, e com base numa compreensão mais substancial das constituições contemporâneas nós podemos desenvolver uma interpretação constitucional mais justa, sobretudo se aparada por princípios. Os princípios constitucionais pela sua maleabilidade e flexibilidade oferecem um suporte mais adequado, mais razoável para construção de um direito mais justo, com especial atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, que de alguma forma representa o “cerne” de todo o catálogo de direitos fundamentais de uma Constituição como a brasileira. A interpretação constitucional mais justa, passa pela otimização no uso dos princípios constitucionais, sobretudo o princípio da dignidade da pessoa humana. Com isso consegue-se realizar justiça a partir de uma leitura moral do direito posto, conciliando dialeticamente o jusnaturalismo (a exigência de justiça) com o direito positivo (o direito posto) nas sociedades contemporâneas. 

Por cola da web.

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